第三方电商平台规则中“假一罚十”条款的效力探讨

以下文章来源于灼铭咨询JointConsulting ，作者Ivy SHI

网络售假问题一直是损害消费者合法权益、破坏良好网络交易环境的痼疾。为解决这一问题，一些电商平台纷纷制定第三方电商平台自律管理规则，在与入驻商家的合作协议中设定“假一赔十”等高额售假惩罚条款；为保证惩罚条款的执行，平台往往辅以保证金制度，要求商家入驻平台前即缴纳保证金，以期在发现商家售假后及时划扣钱款进行赔付。该类售假惩罚性条款的达成虽在双方意思自治的范围之内，但又因其为格式条款而具有一定争议，商家违约售假后高昂的惩罚性赔付引起了实务和理论界的关注。

一、是否违反《民法典》第496条与第497条

电商平台规则中“假一赔十”条款的效力关乎的第一个问题是，该类格式条款是否因违反《民法典》第496条而不成为合同内容或因违反第497条归于无效。《民法典》第496条明确了格式条款的效力判定需要考察格式条款制定方是否履行了提示或说明义务，是否采取了合理方式提请对方注意与之有重大利害关系的内容。一般而言，如果平台已经采取了诸如在协议文首设定“签约须知”、对相关售假判定及赔付条款作加粗处理等措施，司法实践中倾向于认为平台已履行了充分合理的提示与说明义务。[1]《民法典》第497条则要求考察条款本身是否存在不合理地免除或减轻己方责任、加重对方责任、限制或排除对方主要权利的无效情形。从商家售假所导致的客观结果来看，“假一罚十”条款的确加重了商家一方因违反合作协议进行售假而负有的违约责任。但此类条款的规制强调通过强化合约制定者的义务和责任来保护弱势消费者或者投资者不被强势商家蒙蔽和欺诈，从这一角度来看，保护入驻平台的商家这一独立的商事主体并非《民法典》第497条规制格式条款所欲达成的目的。[2]在最高院发布的互联网典型案例“福州九农贸易有限公司因与上海寻梦信息技术有限公司服务合同纠纷案”中，九农公司与寻梦公司签署协议约定，商家若在寻梦公司方平台上售假则需按涉假商品历史销售额的十倍承担违约金，平台有权直接冻结并自商家账户扣款；法院认为商家与平台均系商事交易主体，由于商主体是更为理性且更加专业的交易对象，赔付标准的合理性与否应交由商事主体自行评估；因此，平台与商家签订的“假一赔十”条款不存在加重对方责任、排除对方主要权利的无效情形。[3]实务中有观点认为，商家入驻电商平台后故意售假是具有明显恶意的违约行为，应当加重违约责任。[4]但作为客观事实的售假与商家主观状态是否具有恶意并无必然联系，是否具有恶意应当进行个案考察。

二、是否适用《民法典》第585条进行违约金调减

同时，“假一赔十”条款所具有的违约金条款性质使得讨论十倍于所售假货货款的赔偿不可避免地涉及到合同法上的违约金调减问题。我国《民法典》第585条第二款规定了违约金过高时的调减规则。我国司法实践上也认为，若约定的违约金过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，予以适当减少。[5]我国法上的违约金以补偿为主，惩罚为辅，将惩罚性赔偿作为损害赔偿一般原则的例外。有观点即认为，应否认“假一赔十”的惩罚性违约金条款，依当事人请求对过高的违约金进行调整；[6]即使在存在法定惩罚性赔偿（如欺诈）的情形下，也仅有消费者权益保护法规定的三倍惩罚性赔偿，十倍赔偿的标准明显过高。[7]违约金调减规则将公平与诚实信用原则纳入在内，兼顾综合因素考量调减幅度。但平台与商家均为独立的商事主体，有法院基于商事主体对于合同风险的评判能力、违约损失的预估能力与妥善化解商业风险的能力，倾向于对商事主体间达成的违约金条款不予调整。[8]最高人民法院也曾基于对商事主体合理预判预期能力的尊重，认为约定的违约金并没有超出商事主体的预见范围，所以一般不应当调整所约定的违约金。[9]违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则；约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约，人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。[10]

事实上，“假一赔十”条款并非电商平台首创，类似的条款作为商家促销、宣传所使用的口号，在线下实体经济中并不鲜见。早在2014年，最高人民法院即在维护消费者权益典型案例中确认了“假一赔十”条款的效力，认为依据诚实信用原则，商家为促销商品而承诺“假一赔十”承诺连同合同其他条款对经营者即具有法律约束力，应当依约履行。[11]在近年来涉及平台与商家在合作协议中约定的高额违约金问题中，司法实务也普遍承认了约定的违约金，而未适用调减规则。针对高额售假违约条款，最高院互联网典型案例中法院基于电商平台“假一赔十”条款的设置目的，认为该条款非为盈利，而是为了维护诚实信用的网络交易环境、保护消费者合法权益，符合公序良俗原则，故对平台与商家达成的“假一赔十”条款效力予以肯定。[12]在“京东百万惩罚性违约金案”中，某商家与京东公司签订在线服务协议，约定若商家出售假冒产品则需支付百万违约金；法院认为电商平台所规定的高额违约金并非仅为弥补平台因商家违约行为所产生的损失，更是为了平台自律管理、保护消费者权益、加大商家违法成本、维护良好经营秩序的需要，平台通过平台规则设定赔付标准，进行自律管理，从而实现维护网络环境、保护消费者合法权益及保护平台商誉的目的；因此，“百万违约金”的赔付标准具有合理性。[13]

三、尊重平台自治规则，实现合作治理

总之，面对具有开放性、跨区域性的海量网络交易，单凭国家行政部门乃至司法部门进行管理需要高昂的成本，合作治理是互联网时代的必然要求。[14]作为交易组织者，电子商务平台是合作治理的重要参与方，有权制定平台服务协议与交易规则等自治管理规则对平台内的秩序和环境进行治理，维系交易秩序、维护交易安全。这一权利也为《电子商务法》第32条至第34条所承认。考虑到平台对平台内商家是“通过合同条款的治理”，原则上司法者应当尊重平台规则的约束力，不要轻易干涉平台的规则制定权；如果屡屡在具体案件中否认平台制定规则的效力，可能会破坏平台治理的规则基础。[15]

四、电子商务领域相关政策动态与关注要点

当前的司法实践倾向于认为平台与商家是独立自主的商主体，双方法律地位更加平等，无论商家还是消费者均有选择交易平台的自由，有完全的意思自治，并基于此展开案件说理，肯定“假一赔十”条款之有效性。商家签署协议入驻电商平台后，应当遵守法律与平台规则，维护正常的平台管理秩序。但在不远的未来，可以预想的是，几个占据较大市场份额的电商平台将在生活和商业交易中发挥更加重要的作用，并逐渐扮演类似基础设施的角色。在此种趋势下，商家选择电商平台、进行意思自治的空间或将有所缩减。结合当下电子商务中出现的反垄断动向，平台自行制定的服务协议和交易规则的合理性可能会受到更大程度的关注。在目前的司法实践中，一旦认定一方存在利用优势约定过高的违约金，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则，那么法院便可能认定存在显失公平的情况，并依据请求对显失公平的民事行为予以变更。[16]在尊重平台自律管理规则的同时，司法实践也可以将电子商务业态中的变化等诸多综合因素纳入考量，对平台规则的合法性、有效性进行动态审查，这一点值得持续关注。

[1]参见福州九农贸易有限公司因与上海寻梦信息技术有限公司服务合同纠纷案，上海市长宁区人民法院（2017）沪0105民初20204号民事判决书。该案系最高法发布的互联网典型案例。

[2]参见施天涛：《商事法律行为初论》，载《法律科学》2021年第1期。

[3]参见福州九农贸易有限公司因与上海寻梦信息技术有限公司服务合同纠纷案，上海市长宁区人民法院（2017）沪0105民初20204号民事判决书。

[4]参见《北京大兴：北京首例！售假商家被判赔京东商城百万违约金》，载中国法院网2020年7月27日，https://xw.qq.com/cmsid/20200725A0AABN00。

[5]参见《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第29条。

[6]参见陈晓君：《“假一罚十”条款法律效果分析》，载中国法院网2004年1月5日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2004/01/id/98954.shtml。

[7]王锦瑾，贺冬青：《“假一赔十”条款的效力认定》，载中国法院网2013年1月31日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/01/id/889105.shtml。

[8]参见“吴巍与吉林市华康实业有限公司等合同纠纷上诉案”，吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民终2130号民事判决书。

[9]参见中国长城铝业公司与河南建总国际工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审申请案，最高人民法院（2019）最高法民申1196号民事裁定书。

[10]参见“西宁凯达实业发展有限责任公司、陈险峰股权转让纠纷案”，最高人民法院（2016）最高法民终20号。[11]参见王卫文诉孙云才买卖合同纠纷案，《最高人民法院公报》2014年第9期。

[12]参见福州九农贸易有限公司因与上海寻梦信息技术有限公司服务合同纠纷案，上海市长宁区人民法院（2017）沪0105民初20204号民事判决书。

[13]参见《北京大兴：北京首例！售假商家被判赔京东商城百万违约金》，载中国法院网2020年7月27日，https://xw.qq.com/cmsid/20200725A0AABN00。

[14]参见沈岿、刘权：《电子商务监管导论》，法律出版社2015年版，第13页。

[15]参见薛军：《平台有权对售假商家“罚款”吗？》，载法治日报2020年8月19日，http://www.xinhuanet.com/comments/2020-08/19/c_1126384950.htm。

[16]实务中有观点认为，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，约定过高的违约金，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平；当事人请求变更的，人民法院可以对显失公平的民事行为予以变更。参见深圳恒丰物业管理有限公司诉梁容根、罗秀珍拖欠物业管理费案，广东省深圳市宝安区人民法院(2007)深宝法民再字第38号民事判决书。