朱苏力《送法下乡》抄书

江白菜 2020-04-17 01:01:17

朱苏力《送法下乡》4068字

第一编 司法制度

第一章、宏观:权力关系

1、送法下乡的历史逻辑

“送法下乡”是国家权力试图在其有效权力的边缘地带以司法方式建立或强化自己的权威,使国家权力意求的秩序得以贯彻落实的一种努力。这是同近代以来中国的民族国家建立相联系的(农村包围城市),与我国国家权力在中国农村社会的孱弱有关。

“送法下乡”是现代民族国家形成和确立过程中的“一次次战役”,与CCP在根据地初期建立现代民族国家的努力和成就相联系。这种历史联系,不仅仅是政治意向或逻辑的,也是知识谱系上的:革命年代的战略和技术在当下中国以其他方式和名称为不同的人和实践延续、转换着。

2、送法下乡的本质

下乡——局部支配性权力关系的重建。

村干部——地方性知识的载体。村干部提供地方性知识,强化了法官代表的国家权力,另外一方面借助国家权力对乡民行使权力,强化了自己的乡间地位。

但是从国家角度来看,村干部的地方性知识同时也会进一步弱化国家权力在乡土社会的运作。 1、村干部是国家权力的末梢,但是其更多属于乡土社会。运用其地方性知识,村干部有拒绝、阻碍国家权力进入乡土社会的能力。2、现代法律及有效运作的前提是陌生人社会或个体主义社会。村干部既是乡土熟人社会的成员,又是乡镇干部熟人社会的成员,减弱法律的严肃性,所谓司法的专业化、正规化难以实现。

以收贷案为例,法庭与原告更像是“共同原告”,而村干部是一名调解者。

“我们必须从中国当代法律的实践,而不是从我们的情感、意向中去考察它的现代性。”

第二章、中观:法院内部审判和行政的冲突

内部行政事务无法避免,因此行政管理有其合法性和必要性。为此而设立行政管理制度,并不必然导致法院系统的强烈行政化。但是,从制度逻辑上,行政管理应当是支撑审判职能,是辅助性的。

但是,实际上形成与法律文本上正式制度差距很大的非正式制度。

首先,审判决定的行政化

(1)二者混同。法定上司法权威没有区别的法官形成了上下级关系。

(2)二者主次颠倒。

(3)法院内出现“审级”。

(4)人事任免。人大的形式性,任由领导把握。

其次,“民主化”的集体决策。如果是单纯行政化的,那么是首长负责制。事实上,法院同时具有行政请示和决策分割特点,审判决定权被分割了。(审判委员会制度、庭务会)

第三章、微观:审委会制度

第二编 司法知识与技术

第四章、司法知识是地方性的

观点:中国基层法院的特定位置,必然产生某些独特的地方性知识

1、法律是一种地方性知识

作者认为:任何知识,都是与一定时间、空间相联系的,无论是其产生还是使用,都是对特定时空制约的一种回应。法律也不例外

对波斯纳的理解:法理学的许多问题是跨文化、跨时间的,但解决方法和知识未必是,或者说就不是跨文化、跨时间的。(e.g.离婚问题是跨的,但是离婚自由、责任原则各国婚姻法是不同的)。

从法律社会学角度来看,司法的知识不可能是唯理主义的(人的理性对永恒真理的清晰发现),只能是经验主义的(法官司法实践的产物),是特定约束条件下法官与请求裁决的事实纠纷遭遇而逐渐累积的一种制度化知识

作者认为,将欧洲和英美法理学差异,归结为唯理主义和经验主义哲学传统不同(哈耶克),是不准确的。因为这种对起源、传统、统一性的追溯就是一种人为的虚构(福柯),事实上一种话语实践总是同某种非话语实践相伴产生。大陆国家社会条件和成文法传统较单一,因此倾向于形成了法典。而美国地方自治传统和三权分立、司法审查使得法官起到巨大作用,以司法为中心的美国法理学主要就是上诉审法官的经验凝结。

2、基层法院的独特空间位置

1、制度空间:初审特征

中国基层法院关注事实争议,需要考虑可能的二审意见。

因此,美国上诉审法官的司法经验和技术(“法律审”)为基础的司法知识在中国基层法院难以通行适用。

同样,我国二审法院的经验,与基院也有所不同。二审法院即便是“事实审”也关注的是“定性”问题(更多是一种伪装成事实争议的法律争议)

2、社会空间:中国特征

①中国基层社会的独特性:如熟人社会。②官僚政治文化对法院系统的渗透。

第五章、基层司法职能:解决纠纷先于落实规则

基层法官司法的外显特点:格外注重纠纷的解决,而不那么注重规则治理。

1、为何如此?

这种特点并非来自某种抽象的文化,而是对社会生活环境的一种适应。譬如,即便判决具有正式制度的合法性和正当性,但是可能无法落实,最终无法实现规则治理

2、是否否弃了规则治理?

这种质疑是以一个假定为前提的:只有制定法规则才是规则并认同其合法性。(卧槽??)

作者认为,“重视纠纷解决的司法实践”并不是缺乏规则的,而是常常依据了具有地方性色彩的规则。“正统”的全国性规则和地方性规则之间存在冲突。

3、规则治理能否实现?

真正的规则治理是需要治理对象有一定规则性,而乡土社会的纠纷远未标准化(规则治理要求规则社会,规则社会要靠规则治理——死循环)。

那么不可能实现了?并不,随着社会条件发展,乡土纠纷也出现如从“以物易物”到“货币支付”的变化。

因此,法治的建立要靠社会自身的重塑和整合,一个系统的制度、机构和环境的形成。

第六章、格式化的现代司法和非格式化的现实

基层司法中存在“事实争议”,或称“定性”问题,这是由现代司法和法律的强制性“格式”引发的。现代格式化司法的前提是社会事件的预先格式化,这又需要社会现代化。

1、微观:非格式化问题的处理方式

对基层个案而言,判决的答案似乎先于定性。定性的争议,是构建出来的,甚至无关或对案件结果和利益分配影响甚微,而是为了符合司法要求的合法性、司法概念的统一性。于是,产生了基层法官“裁剪事实”的现象——在法律指导下,对事实的构建。

定性是出于司法制度要求的特定的司法合法性,这种特定合法性基于现有司法体制和知识体系对概念实体的迷信。

2、宏观:非格式化问题的存在原因

非格式化问题存在两方面:①社会格式化、②公文格式化

原因:社会生产方式和相伴的社会生活条件不同,以及在此条件下生活的人及行为方式的不同(朱苏力的历史唯物主义)。

①社会格式化:司法上,一个案件事实是否清楚,重要的是社会对事实的界定是否明确稳定,社会是否为理解这些事实并达成共识提供了必要的社会条件和制约(这种条件和制约本身就是一种格式化)。制定法往往是建立在陌生人社会的语境下。

②公文格式化:现代司法主要基于文字化信息处理,基层社会主要依赖口耳传递信息。

第七章、作为实践性规则的习惯法

以个案为例:习惯规则在当代中国社会中普遍存在,并强有力地影响了司法实践

1、习惯如何进入司法?

①乡民依据熟悉并信仰的习惯性规则提出权利主张。

③诉讼双方选择性地依据对自己最有利的规则,以最具合法性的话语,提出本来就有的诉求(换句话说,以利益为导向,不断选择适用习惯性规则和制定法。)

2、那么,法官因何允许习惯进入司法?

①诚然,存在法官对民间风俗习惯的下意识认同和分享。(但是,法官不会完全不熟悉制定法,不明白不遵守制定法对自身的风险,因此这种利他主义作用有限,严格司法才最没风险。那么为什么还是允许习惯规则?)

②更重要的是,涉及自身利益的制约条件促成的(法官自身的生存策略):中国法律和习惯脱节,法官没有足够的权威和执行资源,受民意影响较大……因此倾向习惯与制定法折中,以解决纠纷为上。

3、习惯具有顽强的生命力

①现代社会的习惯或民间法,在同国家法的互动中,不断重新塑造自己。(e.g.如5.3例,民间的抚恤金从实物到货币。)

②反对习惯制定法化。“任何习惯一旦纳入制定法,付诸文字,就多少失去了作为习惯的活力。”

第八章、基层司法知识

法官的基层司法知识,是“自发产生”的,其关注不在于知识,而在于生活。

1、法官知识生产的空间

制度空间和社会空间不同要求并生产出来的一类知识(或说,技巧、策略)

①基层社会大量纠纷尚未格式化,难以以规则化方式处理→法官须务实解决问题,否则将失去“存在理由”。

②现代化发展和意识形态要求规则治理,而法官本质属于现代国家法理型统治机构的一部分,权力来自政治授权。

①、②的制约,+法官自身生存和利益追求→地方性知识和技术(“实务经验”)

2、基层法官知识和技术例举

(1)事实处理上,最重视纠纷解决:

①结果必须较公平;②判断先于法律适用、推理和论证;③注意案件中核心的、实质性争议;④依据直觉剪裁案件事实,避开难以认定的“事实”;⑤为了结果满意,程序一般不重要、可变通;⑥一定要防止矛盾激化。

(2)法律问题上,目的是判决合法化:

①夸大法律后果;心理战术,留下回旋余地;②尽可能套用条文;③适当利用法律规避和法律语言的不确定性(eg.感情确已破裂);④充分利用现有规则、程序、制度保护自身利益(eg.上审委会);⑤集体研究决定法律适用;⑥尤其注意判决的执行可能性;⑦注意、争取地方政府及部门的资源。

3、实践意义与反思

(1)从8.2可以看出,对一个问题的解决可能导致另外一个问题。(e.g.动员资源落实判决,可能会进一步导致地方干预和法院行政化)

(2)初审和二审的制度分工不应理解为司法公正的目的,其主要功能应当是司法的分工,基于知识上的比较优势发展起来的必要分工:法律审更关注规则的普遍性。

第三编、法官与法律人

第九章、乡土社会的法律人

法律工作者、文书送达人、作为律师的法官

作为律师的法官,说明:①农村存在巨大潜在的法律服务市场;②不太可能迅速转化为现实的市场;③现有法律知识体系难以提供有效的法律服务。

第十章、基层法官的社会生态:专业化

主要分析军转干部。

苏力:

军队以集体主义的方式培育了实际上与强调个人能力的现代个体主义相近似的人格和品质。→加之,在外时间长,当地关系少。在当时,更有学习能力和意愿

人际关系的非个人化是现代法治的一个基本特征。→要求关系少

基层法院首要“办成事”,关注结果正当性和合法性,关注结果与当地社会人情与正式法律权力结构体系是否兼容。(学者关注的是规则的正当性和合法性,关注规则在法学知识体系和法律权力结构体系中的正当性)→军转干部也能上手。

不是法学生拒绝了基层法院,而是基层法院的经济文化社会发展水平拒绝了接受了面向现代工商社会的法律教育的法学生。

第十一章:基层法官专业水平的数据分析

从上诉率分析法官素质其实在提高。

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