关于开心麻花诉文白案，我的几点想法
1、关于抄袭的认定
《著作权法》对于抄袭问题的认定，有一个基本原则：只保护表达，不保护思想。
也就是说，如果两个作品，有着相似的思想，但表达形式不同，不会被认为是抄袭。
之所以这样规定，是考虑到法益的均衡。在民法领域，知识产权法与反垄断法有着天然矛盾，如果对知识产权保护过度，则会形成垄断，不利于知识的创新和传播。
当然在具体案例中，表达与思想的界限并没有那么清晰。比如人们常说的洗稿问题，把整篇文章的每一个字都换了，但意思其实差不多，这算不算抄袭呢？
所以2015年琼瑶诉于正案的判决书，又细化了一下司法解释。人物设置的相似性、角色关系的关联性、细节设计的同一性，这些都被认为是一部作品的表达而非思想。
这三项只要有一项被法律认定，那么就可以判断作品构成抄袭。
正是基于这个判断，于正的《宫锁连城》才被认定抄袭了琼瑶的《梅花烙》。
同样，虽然没有任何人起诉，但基于现有法律条文和司法解释，我依然可以负责任地说，《爱情公寓》抄袭了《老爸老妈浪漫史》等多部美剧，光是“细节设计的同一性”这一条，就可以举出无数例子。
但能不能说《夏洛特烦恼》抄袭了《佩姬苏要出嫁》呢？
我认真看了文白那篇文章和这两部电影，就我个人的判断，文白在文章中列举的《夏洛特烦恼》与《佩姬苏要出嫁》的相似性，很难说符合“细节设计的同一性”这个条件。
就我个人对于《著作权法》的理解来说，故事设定应该属于思想，而不是表达。“一个人为了改变现状而穿越回过去”，我认为每一个作者都有权利基于这个设定构思自己的故事，而不必受到抄袭的指责。
2、艺术批评的边界问题
我个人认为，“抄袭”是一个法律概念，当我们在进行艺术批评时，应该更谨慎地使用这个词。
说一部电影是垃圾，这叫艺术批评；但说一部电影抄袭，这就属于法律指控了。
举个例子，如果有影评人说：伍迪艾伦就是一个无耻的强奸犯恋童癖，他拍的电影都是垃圾。我认为这句话后半段是艺术批评，前半段是一种法律指控。
如果最后事实证明伍迪艾伦并不是强奸犯恋童癖，那么，他当然有权去起诉这名影评人侵犯名誉权，并不会因为对方是影评人，就享有豁免权。
这里面也没有所谓强者弱者的分别。迈克尔·杰克逊被小女孩指控猥亵，并不因为迈克尔·杰克逊是天皇巨星、而对方只是一个小女孩，所以迈克尔·杰克逊就不应该控告小女孩诬陷。
我认为现在很多公众号标题党，喜欢用耸人听闻的标题吸引读者点击，而渐渐失去了媒体人应该有的严谨性和客观性。
3、关于侵犯名誉权的认定
我个人认为，文白那篇文章《炸裂！<夏洛特烦恼>居然全片抄袭了<教父>导演的旧作！》，从标题到内容，都不够严谨，并不是一篇负责任的影评。
但他是否构成侵犯名誉权呢？
我认为“抄袭”是一个法律概念，使用起来要慎重。同样，我认为“侵犯名誉权”也是一个法律概念，使用起来同样要慎重。
在我印象中，2006年我刚上法学院的时候，发生过陈凯歌诉胡戈案，当时陈凯歌也认为胡戈剪辑的视频《一个馒头引发的血案》侵犯了他的名誉权。
因为当时学校组织我们看过卷宗并集中讨论，所以印象比较深刻。
法律上认为，要构成侵犯名誉权，需要实现主客观要件两个条件。
主观要件上，被告需要“明知”，到并不需要“恶意”。所谓明知，也就是被告明明知道自己传播的信息并不真实，但依然积极传播。
当然，很多被告可以抗辩说，我并不知道自己传播的信息是不是真实的。
但法律上定义的“故意”，与我们日常经验中定义的“故意”并不完全相同。法律上认为，如果被告完全能够了解、知道，却抗辩说自己不了解、不知道，这样的抗辩无效。
举个例子，一个父亲把衣不蔽体的女儿扔在冰天雪地的室外，让她去乞讨，结果女孩冻死了。法律上，完全有理由认为父亲构成了故意杀人罪。父亲不能抗辩说，我不知道她会被冻死。
那么回到文白案中，可以认为文白具有“明知”的故意吗？
我认为这里面存在争议。争议的点在于，他是否应该了解、知道？
有的法官可能会基于这样一个逻辑判断：你是一个有影响力的媒体人，那么你应该对你所写的内容进行充分的调查、研究，如果你没有调查清楚，就轻易下结论，那么应该认定你具有故意性。
如果是一家权威媒体杂志，记者还没调查清楚，就说某某人是强奸犯，事后证明该人并不是强奸犯，记者当然不能抗辩说：我又不知道他是不是强奸犯，所以我不是故意的。不对，你报道了这件事，你就有义务调查清楚，所以法律上会认为，你是故意传播不实信息。
而我会更倾向于认为，文白不具有故意性。
看文白那篇文章，我个人认为，文白确实是真心实意地相信，《夏洛特烦恼》确实是抄袭了《佩姬苏要出嫁》，而且他也进行了一番他的举证。虽然他的举证，并不符合法律上对于“抄袭”的认定标准，但真的有必要要求文白在写这篇文章之前，去翻看一下法律上对于抄袭的定义吗？
我认为文白那篇文章写得不严谨，但并不能因此推定他存在“明知”的故意。
4、法律是流动的正义
最后，我来说一下我心目中对于法律的理解。
我认为法律是各种力量博弈后的妥协，所以法律是动态平衡的。
我前面说，《著作权法》的基本原则是保护表达不保护思想。
但到底什么是表达、什么是思想？模糊地带永远存在。而这种模糊性，恰恰是法律最重要的弹性。
发展中国家一般是弱知识产权保护，因为太强的知识产权保护会导致垄断，会造成更严重的阶级固化。所以印度仿制格列卫就是合法的。而发达国家是强知识产权保护，因为它们要确保自己在技术和知识上的优势地位。所以我们经常会拿版权流氓迪士尼开玩笑编段子。
所以对于什么是抄袭，现在的司法解释和法律条文，并不是绝对的、不变的。
也许在未来的法律规定里，《夏洛特烦恼》确实抄袭了《佩姬苏要出嫁》。
也许在未来的法律规定里，《爱情公寓》并没有抄袭《老爸老妈浪漫史》。
当然，法学界强调，法条的更改一定要慎重，一个法律被改来改去的国家是很危险的。
所以这篇文章也只是说出我的一些想法。
但我觉得，这些想法值得说出来。
