《我不是药神》,法律与情感的解读

小璐璐
2018-07-08 14:52:00

昨晚看完《我不是药神》,北京下着下雨,走出电影院,我的心情一如小雨,绵绵缠缠。我承认自己泪点很低,和窦文涛有几分相似,就是喜欢在电影院里哭,很普通的电影都哭得没完没了。

但是很奇怪,昨天的电影,我没有哭到抽泣。流了眼泪,但是,没有歇斯底里。因为作为一名法科的学生,我的专业背景逼迫我一直在思考法律与伦理的问题;作为一个工作整两年的人,对于这个社会的理解和变化的价值观让我情不自禁思绪万千。

这篇读后感,我想谈三点:陆勇案刑法上简单粗暴的分析(平民视角,一解我在影院的困惑)、法律与伦理的拿捏艺术、社会正能量的一点感慨。

陆勇案刑法上简单粗暴的分析

很感激劳东燕老师:《我不是药神》原型陆勇案:法内容情的六种出罪路径和四点启示,这篇文章,我看了三遍,第一次深刻感受到,法律人独有的冷静客观的魅力所在。

我们在法学课堂里经常讲的是,三段论,大前提—小前提---结论。

真实版陆勇案情分析来看

大前提:《刑法》第141条【生产、销售假药罪】

生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或

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昨晚看完《我不是药神》,北京下着下雨,走出电影院,我的心情一如小雨,绵绵缠缠。我承认自己泪点很低,和窦文涛有几分相似,就是喜欢在电影院里哭,很普通的电影都哭得没完没了。

但是很奇怪,昨天的电影,我没有哭到抽泣。流了眼泪,但是,没有歇斯底里。因为作为一名法科的学生,我的专业背景逼迫我一直在思考法律与伦理的问题;作为一个工作整两年的人,对于这个社会的理解和变化的价值观让我情不自禁思绪万千。

这篇读后感,我想谈三点:陆勇案刑法上简单粗暴的分析(平民视角,一解我在影院的困惑)、法律与伦理的拿捏艺术、社会正能量的一点感慨。

陆勇案刑法上简单粗暴的分析

很感激劳东燕老师:《我不是药神》原型陆勇案:法内容情的六种出罪路径和四点启示,这篇文章,我看了三遍,第一次深刻感受到,法律人独有的冷静客观的魅力所在。

我们在法学课堂里经常讲的是,三段论,大前提—小前提---结论。

真实版陆勇案情分析来看

大前提:《刑法》第141条【生产、销售假药罪】

生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。

本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

1.假药:分为两种,一种是纯正的假药(成分不符合规定,没有药效的药);另一种是拟制的假药(与药效无关,包括需要批准而未批准、需要检验而未检验的药等)。本案中,陆勇涉及的应该算是第二种假药。

2. 销售:“销售”本质上是指有偿转让的行为,表明立法的意图是只处罚销售的一方,而不处罚购买的一方。相应地,解释者在处理相关的案件时,既不能将购买的行为纳入“销售”的范畴,也不能将购买方的行为视为对销售者的帮助行为,从而运用共同犯罪的理论将之入罪化。

但是,销售并不一定就等同于“有偿”。在此类案件中,即使行为人在中间收取居间代理的费用,也并不能必然得出其行为构成“销售”的结论。关键在于,行为人是否存在购入药品后再行卖出的行为。

3.构成要件变化:2011年,《刑法修正案(八)》取消了该条“足以严重危害人体健康”的要件,刑法理论上一般认为销售假药罪由具体危险犯变为抽象危险犯。修正前,制售假药行为要达到“足以严重伤害人体健康”的情形时,才移送公安机关查处和法院判刑;未达到“足以严重伤害人体健康”的情形时,一般都是该行政主管部门行政处罚。刑法修正案(八)后,即只要有制售假药的行为,不论该行为是否有产生危害后果(伤害人体健康),都要受到刑事追究,“处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”。

4.法益:学习刑法时,老师总是强调,刑法的处罚应该看侵犯的法益是什么,这对于决定是否构成犯罪是很重要的。销售假药罪被置于第三章“破坏社会主义经济秩序罪”之中,其保护的法益除用药安全之外,更包含医药领域的市场交易秩序。所以,在刑法141条的处罚中,对于医药市场交易秩序破坏与否的考量是本罪重点。

了解了基本的法律规定,需要我们进一步考虑本案的案情“小前提”。

小前提:

1. 假药否?

陆勇是在自己服用印度赛诺公司的药品有效之后,才向病友介绍并提供药品买卖方面的信息;经陆勇帮助而购得的仿制药,客观上不仅没有危及他人身体健康,反而有利于延缓患者的病情。并不是第一种假药,是属于应该批准而为批准的第二种拟制的假药。

2. 销售否?

陆勇为病友购买药品提供的帮助是无偿的,未收取任何费用;陆勇提供中介帮助的买药者全部是白血病患者,没有任何为营利而从事销售或中介等经营药品的人员。

陆勇案而言,他并未实施有偿转让药品的行为,而只是立足于作为购买方的其他病患的利益,协助后者向印度制药公司购买药品,他的行为不成立销售行为,也不能视为销售行为的帮助行为,而只能理解为是购买行为的帮助行为。

3. 危害后果:

在国内市场合法的抗癌药品极其昂贵的情形下,陆勇的行为客观上惠及大量的病患,大大减轻后者的经济负担。

但是,应该看到,2011年《刑法修正案(八)》立法上取消“足以严重危害人体健康”的要件,一项旨在强化对民生的保障,避免因“足以严重危害人体健康”的证明困难而影响打击力度的立法修正,在本案中,最终却成为妨碍对陆勇案做去罪化处理的巨大障碍。

4. 法益考量:

陆勇案的背景是国内市场合法的抗癌药品极其昂贵,药品本身的疗效与安全性没有问题,只是欠缺批准或检验的手续,则此类药品由于并不侵犯用药安全的法益。

陆勇的行为客观上惠及大量的病患,大大减轻后者的经济负担,并没有真正进入商品流通领域才,也没有危及交易秩序,从而没有值得刑罚处罚的必要性。

刑法考量犯罪与否,除了上述小前提涉及到的可能违法性外,还有一个“有责性”的考虑,即从有无期待可能性的角度,考察是否存在阻却罪责的情形,这是出罪的一种辩护思路。所谓“期待可能性”,即指从行为时的具体情况看,可以期待行为人做出合法行为。法律不强人所难,如果从行为时的具体情况看,不能期待行为人做出合法行为,行为人即使做出了违法犯罪行为,也无罪。因此,不具有期待可能性便成为主观阻却事由。

这就需要说明下陆勇案的制度背景——专利的强制许可制度。

所谓专利的强制许可制度,是指国务院专利行政部门在法定的情形下,不经专利权人许可,授权他人实施发明或者实用新型专利的法律制度,取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费。专利行政部门依法定条件和程序颁发的使用专利的许可。申请人获得这种许可后无需专利权人同意即可得以实施专利,但应支付合理的使用费。

该案涉及的格列卫,系瑞士诺华制药公司研发生产的专利药品。该药品在中国的专利有效期限为1993年4月2日至2013年4月1日。

关于知识产权制度,一般国家都遵循2001年发布的《TRIPS协定与公共健康宣言》(也称《多哈健康宣言》),《多哈健康宣言》承认了基于国家利益或公共利益的强制许可制度,允许在国家处于紧急状态、非常状态或基于公共非商业使用的场合对专利进行强制许可。规定,成员国有权自行决定构成国家紧急状态或非常状态的条件,客观上为“发展中国家应对发达国家高标准的知识产权保护,用于解决本国公共健康问题提供了讨价还价的筹码。”

但是,我国《专利法》为加入WTO的需要,修订法条时较少考虑国内的公共利益,不仅对强制许可事由的范围限定得过窄,而且对强制许可申请人的资格要求过高,强制许可的程序也极为繁琐。2005年11月国家知识产权局发布的《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》,便只将因艾滋病、肺结核、疟疾等传染病所导致的公共健康危机,界定为《专利法》第49条所规定的国家紧急状态,完全没有考虑我国的公共健康问题所涉及的疾病情势远远超出传染病的事实。

由于我国专利制度对专利权人的强化保护与对强制许可在适用上的严格限制,这使得通过强制许可而向陆勇这样的普通国民提供平价的格列卫药品变得不可能。

如果没有专利的强制许可制度,2002年即被查出患有慢粒性白血病的陆勇,至少要等到2013年4月1日之后,我国的慢粒性白血病病人才有可能买到低价的格列卫药品。

相同的药效,却只需要付出专利药品不到1/100的价格,从普通人的生活理性出发,这是一种必然的选择。从社会伦理的角度而言,这样的选择也是合理的,谈不上道义上可谴责的问题。毫无疑问,普通的国民不应该被置于这样的境地:要么犯罪,要么倾家荡产或者失去生命。无法认定陆勇具有反法秩序的敌意,其行为因缺乏期待可能性而不能以犯罪论处。

结论:

在湖南省沅江市人民检察院的不起诉决定书中,陆勇购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为,被认定不是销售行为,不构成刑法第141条规定的销售假药罪;

二、法律与伦理的拿捏艺术

伯尔曼那句“法律必须被信仰,否则就形同虚设”,给每一个法律人留下了深刻的印象。

当前,各大法学院校毕业季,各校长院长的精彩深刻的毕业致辞一次次冲击着法学学子的内心,什么忠于法律、

不忘初心,信手拈来。但是,对于我而已,没有哪一次,有这个电影来的猛烈、生动。

鉴于陆勇在整个代购的过程中分文未取,该案以相当极端的方式凸显了法律与伦理之间的冲突,迫使人们直面这样一个问题:在法律的形式逻辑与实质的价值判断之间出现冲突时,司法者该何去何从?

至于执法过程中的法与情,有太多的文章写的非常好,我就不在此多言。只想到一句话,别让你的技巧超越你的美德。这也是去年帮着草拟毕业致辞时,老师的命题作文。的确,法律人,无论何时何地都不要忘记我们的良知和理性,不要忘记我们遵循的道德法则,不要忘记我们身上肩负的使命和责任,始终保持追求公平正义、止于至善的内心

除了法与情,我还想说两点:一是立法层面的,二是对法学学生的教育。

首先,良法善治。

信仰的法律,必须首先是良法,这就要求法律制定者需要具有远见和社会良知。

本案中,专利法的修改因为涉及到加入WTO等现实,经历了忽略社会公共利益的阶段。

原来,我觉得不应该对立法者有太严苛的要求,毕竟人都具有历史局限性,而且法律不断在修改,与时俱进,应该对法律有宽容的态度。

但是看到电影中那些冲击人眼球的口罩者画面,我才深深意识到,每一个制度的背后都是人命关天。

法律是统治阶级意志的体现。这里需要每一个立法者、国家上层建筑能更加体察民情,尤其是刑法这样,会剥夺人生命和自由的法律,更应该谨慎。

良法,是法治社会的前提。

其次,法学教育更加任重道远。

作为法学院校的一分子,深知法学院校的现状,有欣慰之处,也有担忧之地。真心希望我们的学生,潜心学术,学真本领,不要过于功利和利己,要有大爱,培养健全的人格。

因为迈出校园,他们就是中国法治的明天。

没有扎实的法律知识与娴熟法律操作技能的“法律人”,流于空谈误国;而另一方面,没有正确价值判断的所谓“奉法者”,往往会以其机械的法律适用伤害实质正义。

三、社会正能量的一点感慨

就像我不敢看恐怖片,因为看了心里就有了恐怖画面一样,我是一个眼里只希望看到阳光的人,一旦电影中出现了太过现实、太过市井、太过狼狈的场景,就会让我心里不舒服。

这样的执拗应该是我向善的原始冲动。

穷,本身就是一种病。而当穷遇上身体疾病,就更加狼狈不堪。

男主人公的变化就让想起特朗普的自传《永不放弃》里的一句话:如果你能够把自己的所得看作是一种回报社会的优势条件的话,那么你会发现自己的付出更有价值。

电影男主角,刚开始为了赚钱而卖药;后来有钱了,贴钱救命。第一次感觉,钱,如此重要。

突然感觉格局变大了很多,因为想让这个社会变得更好,真心希望能帮助更多的人,自己需要更加努力。

同时,电影里老婆婆的那句话给我很大的触动“我就想活着”“你能保证你一辈子不生病吗?”这句话让我产生极深的同理心。

所以,会让我更加善待这个世界,善待每一个人。不论是快递小哥,还是地铁售票员。

别轻易对一个人发火,因为你永远不知道他正在经历着什么。

想到昨天吃饭,我从上楼的时候,看到广场上有一个手捧鲜花的快递小哥,我看了一眼,不太确定是否是我们预定的鲜花,就没多想上楼了。但是他四处张望、迷茫而着急的眼神给我留下来印象。上楼和闺蜜们见面后,因为S定的鲜花,所以她在和快递小哥联系。我才知道那个快递小哥真心是给我们送花的小哥,但是,他却在楼下或者上楼途中比我慢了十几分钟。后来我非常难受,因为早知道是我们定的花、或许我应该去问一下,然后我就带上来,可以给他节省很多时间。更重要的是,他在外面着急、紧张、无助,那样的情绪我很同情。

大爱无疆,希望今后自己对每一个人、每一件事情都心存善念,努力提高自己,去帮忙更多需要帮助的人,实现最大的人生价值。

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