英国行政法
中国政法大学出版社 / 2004-1出版
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简介

本书作者忠告读者:在阅读本书前,先看此阅读说明。
●一般读者
对于一般读者,本书可以作为英国当代公法小百科全书,笔者尽其所能系统地提供了阅读所需要的全部背景资料。即使不借助其他参考书、不看引注及正文中夹杂的原文,也不影响对本书的理解。虽然本书主要是写给中国的行政法学者或者法律专业的研究者的,但笔者仍希望最一般的读者也能通过利用本书的信息而受益。因为本书确实提供了许多最新的英国方面的法律基础资料。
行政法学是所有现代法律体系中最活跃的一个学科,它所研究的许多问题不仅仅是学术界讨论的热点,也是市井间、媒体上讨论的焦点。希望本书能够帮助读者参与到这些讨论中去,并从一个独立的渠道形成自己关于行政法应当如何发展的观点。通过阅读本书或许会发现,我们现行法制中的许多要素,可以在其他法制体系申找到其渊源;本书的许多内容,也有可能成为我们未来法律体制的组成部分,特别是当读者通过自己的分析和比较,发现其中的合理成分及应然性的时候。本书鼓励这些想法,并为这些想法的衍生尽可能地提供了充分的素材。
当然,在一本研究或者介绍英国法律制度的书中,是不可能使对英国完全陌生的读者消除陌生感的。某些专门的表述实在难以完全用汉语表达。但笔者所能做到的一点是,如果读者不是出于哗众的目的而阅读本书的话,本书凡出现英文的地方绝不至于影响对本书所介绍内容的精神实质理解。
●宪法行政法专业人士
宪法行政法专业人士可以通过本书前半部分的内容,了解英国当代的法律制度;可以通过本书后半部分的内容,系统、全面地了解英国当代宪政法律制度,特别是行政诉讼法律制度的内容。这些内容比国内一般同类资料有15-20年的时差,阅读时建议不要轻易根据“国内权威资料”否定本书介绍的内容。
本书不借笔墨地介绍英国司法体制、法院体系、司法解释规则的原因在于,笔者通过研习英国宪法行政法发现,要想读懂、领会英国的行政法制度,必须对英国法治的基本知识有相当的知识面,否则,只能郑其然而不知其所以然。
这是一本按中国体系编排的英国行政法。为便于国内学者比较研究,特意按照中国行政法的体例编排英国的资料,以便最大限度地为比较研究与借鉴提供方便,这对笔者是一个莫大的考验,因为这意味着必须对英国行政法的原著进行全面的解构,并按中国行政法的体系进行重组,这个过程的艰巨超出了笔者的预想。本书的成形建立在两个知识体系的基础之上,一方面是中国行政法的知识,关键是对中国行政法前沿领域及现实问题的洞察,笔者兼跨学术界及实务界的特殊位置奠定了这方面的知识基础;另一方面则是对英国行政法的了解,这固然可以从原著中得到补充,但是,笔者在研习英国行政法过程中常常感到,对于专业性极强的学术研究而言,仅仅有一个好的英文功底只能说是具备了三分功力,而七分的发挥则需要专业背景的支撑,特别是在英文本身没有什么难度的情况下,如何从专业的角度上理解其特殊含义及制度价值,更需要笔者的专业素养。
这是一本以英文为注脚的中国行政法。正是基于以上两个方面的积淀,笔者写作本书的一个主要出发点,就是为中国行政法的理论与实务界现存的困惑寻找英国式的解决方案。这种搜寻并没有取得完全的成功,既因为许多问题是人性所共生的,中国的问题也有其英伦的版本,他们同样为此而苦恼;同时也因为有些问题的解决需要系统性的对策,不是行政法独力所能文,如宪法体制的支撑、宪政体制的铺垫等,对此,笔者也在力所能及的范围内作了适当的暗示。
这是一本现当代的英国行政法。笔者一切努力的初衷,就是要使中国的读者特别是研究者,了解英国行政法截止至去年的现状。诚然,这一目标即使对于一本中国行政法的著作,也不是总能做到的,而这却是笔者自认的努力方向。在本书付样之际,几可毫不愧言:本书的面世将使我们对英国行政法的了解推进15年:从1987年到2002年。考虑到笔者设身处地地感受到的以及本书中显而易见的英国行政法在这15年间的跨越式发展,则我们对英国行政法的了解己经就此从现代跨越到了当代。仅此一点,本书对中国行政法现代化的意义就可想而知。
这是一本现当代英国宪法、行政法及英国公法体制的小小百科全书。从笔者在英国构想本书的体系及功能之初,就没有将其定位为一本普通的介绍英国行政法的读物。因此,无论是搜集资料的范围,还是分析问题的视角,以及前面提到的本书结构的独特性,都为了一个目标,就是要使中国的读者能够真正跨越语言的障碍,了解英国宪法、行政法及作为其基础的宪法-政治体制的全面、真实、窟体的运行机理及操作过程。为此,笔者搜集了2002年12月20日之前正式出版以及对学校图书馆提前提供的、2003年始正式出版的所有英国宪法、行政法、公法、行政组织、行政管理方面的权威著作,总篇幅达15000页。在此雄厚的资料基础上,笔者酿成了这本资料与见解并重的专著。同时,笔者还从中国行政法实务出发,特意搜罗了有关英国行政管理方面,特别是行政执法方面的内容,这些内容遮英国的行政法专著申没有突出的地位,原因无非是,这些专著都是总论性质的,不涉及行政部门法;同时,即使是在我国行政法总论中居于特别重要地位的行政处罚、行政许可、行政强制、行政合同等内容,在英国行政法中也是作为行政权行使的方式或者对行政权实施控制时举例之用的。而在我国,这方面的比较具有特殊的重要性,是具体地、实际地指导行政执法、提升行政执法品位的重要突破口,因此,笔者将原文资料中分散在各处的行政执法方面的零星内容作了归并、梳理,集中在行政行为法篇中。此外,笔者还特意将原著中重复出现率很高的专业词汇,专门辑录了一个附表,这个附表既是统一本书出现的中文译名的原文对象的一种节省印刷空间的技术性处理,更重要的是这是一个最新的英国宪法行政法小辞典。需要特别说明的是,笔者编辑这个小辞典的过程,也就是译文标准化的过程,其中主要参考的是王老的《英国行政法》及光明日报出版社译版《牛津法律大辞典》,但其仔有很多不同,主要原因有二:一是许多词是根据原文的上下文推敲其含义的;二是有些词已经在英语中现代化了,15年以前的意思己经不再通用。有以上三部分内容在,称其为英国宪法、行政法与宪政体制的小百科全书,似乎并不为过。
行政法专业的读者可能会产生这样的疑问:本书对行政实体法的内容,如行政许可、行政处罚、行政强制等,介绍得偏少;而对行政组织、行政诉讼方面的内容介绍得偏多。这有两个原因:一是英国的行政法的内涵与我们不完全对位,英国没有行政处罚、行政强制执行,行政许可的种类非常有限,而其行政组织的运转很大程度上是靠严密的组织结构体制及良好道德规范的约束,而非法律的强制,我们迫切需要知道的许多内容,如被收容人员被打致死现象如何防范、如何救济等,在英国行政法中找不到答案;二是英国的法治近千年来绵延不绝,其中定有些合理的地方,但却隐蔽在一系列古老的机构、传统及名义之下,使走马观花者很难明其就里。笔者写作本书的目的之一,就是要透过英国法治的浮光掠影,探寻其内在的运作机制与机理,为此,笔者不厌其烦地对英国许多古老机构、制度进行了系统研究,并将研究的素材及成果一并呈现给读者。
●比较行政法专业人士
本书的写作既是笔者了解英国法的过程,更是了解英国语言的过程,更准确地说是了解英国法律英语及方法体系的过程。其间笔者有许多感受,作为成果,形成了本书的英国法制地理、英国法制语文(该章后末录人)及英汉、汉英术语词表,这四部分内容的价值在于,可以为其他同样具有相当的法律知识但却缺乏必要的英国法律基础的学者,提供进一步深入前行的基础。笔者抛出此书,兼有引玉之意。为便于国内英国法学者更上层楼,笔者特将自己心血凝铸的基础性成果作成书末的儿个附表。书末所附的英汉术语表,可以作为最新简明英汉-汉英英国公法小辞典使用;引注缩略表可以帮助读者查找本书引文的出处,并通过原文找到原著引文(主要是判例)的案号或者档案号,进而可以查找原始引文全文;国内图书馆找不到原著的,可通过xhangyuechina2000@yahoo.com.cn与笔者联系。
本书的形成基于对英国法治的以下了解:
首先,英国是一个典型的判例法国家,而在我国,任何法院的判决在法律上都没有丝毫的判例效力。由此产生的问题是,作为一本研究、介绍英国行政法的著作,我们究竟应当采取什么样的方法?答案无非两个,其一是按英国人的方法:在英国适用英国法。这种方法对于著笔者而言好处最大,因为此时的研究过程在很大程度上就是翻译、类比和综合的过程:博采众家之说,择其要者而述之;其另一个优点,就是向国内的研究者系统地介绍判例法的研究方法。但缺点是,缺乏与我们的制度进行对比的公共平台,因而也很难在我们最需要制度论证的结论的焦点问题上找到英国人己经得出的答案。第二条道路是按我们自己的方法演绎英国法及其方法。这需要几个前提,首先是要有自己的体系,即我国行政法的基本框架,这个问题目前己经解决;其次是要有自己的方法,这也不成问题,如果我们暂且搁置我国究竟应当在多大程度上取法判例法的精华的学理之争,将现有的法律解释技术与形式逻辑相结合的方法,运用到选择、分析、比较、判断、归纳、总结英国行政法的现有结论与理论研究成果的过程中去,是完全可以得到足以令我们满意并且对我们的制度创新有益的借鉴性的结论的。鉴于此,本书的研究方法是,按照中国行政法的基本框架,重构英国的行政法;将英国行政法的判例结论及成果,与中国行政法的研究成果相比对,取彼之长,补己之短,在中英行政法的不同之处着力,以期从二者的差异中,探寻我国行政法理论研究与实际操作诸领域中现有的不足及矫治的途径,在比较基础上得出一些结论,稗益于我国行政法治化进程。
其次,英国是现实主义的故乡。英国法的研究方法在很大程度上就是取现实主义的立场解决法律实践中出现的现实问题的操作过程。韦德爵士在其所著在英国最具影响力的专著中明确指出,本书只关心当前立法、行政与司法的现实,并以有助于法律执业者的方法对它们加以分析(wade & Forsyth),这也是本书的目标。
第三,英国的职官制度非常复杂,如果要编一门专门为宪法行政法学者使用的英国历届职官及其演变手册的话,该书将包括英国的整个宪法及政治制度史。笔者完全不敢设想做这样的工作,但出于精确研究及介绍英国行政法律制度的需要,对于行政法中难以回避的英国公法机构及职官之设,甚至包括某些重要机关及职位的沿革,都有所介绍,其目的就是为了给读者建立一个自我独立的知识平台,免去翻查其他资料之苦,更避免纠缠于不同资料之间翻译不统一的末节。例如,对英国法院体系的介绍之于理解英国行政案件的上诉途径、对总检察长职能之介绍对于理解英国式的公益诉讼、对英国陪审团制度的介绍之于行政赔偿中的陪审团审理程序等,都有具体的针对性。即使从历史地了解英国,或者说全面地了解普通法的母国的角度,也需要这些知识。正如英国法学界的一句学谚所言,研究英国法需要一些历史知识。
第四,申英两国学术著作的写作方法存在明显的不同。笔者在写作时考虑的是,必须将所有的内容分门别类地归纳起来,原文的铺陈手法显然不符合中国人的思维习惯,也极容易造成不得要领的印象。当然,按原文次序写可能容易些,但根本性的麻烦在于,这样做只能解决翻译的问题,而不能解决学术的问题,尤其是在出现了前后文或者不同书之间的分歧或者难以理解的内容的时候,照译原文只能反映一种翻译的观点,而不能通过解释不同出处的原文之间的不一致,达成对于英国制度的一种结构性的、超脱于语言翻译的障碍的学术成果。笔者不太确信这样的内容是否适宜纳人本书中,但从笔者对于我国既有法学读物的了解看,的确没有这样细致的内容。尽管颇为犯难,最终还是朝这个方向努力良多。
此外,笔者讨论自然公正原则等行政法的基本原则的篇章位于全书的中部,基本上是根据行政法基本原则与其最相近似的行政法内容所在的那一篇配套的思路进行编撰的。如果将这些原则作为行政法的基本原则的话,那么,可能会涉及许多具体的在前面没有交待的细节,对此,大致有四个解决办法:一是将这些原则至少放到行政组织篇之后;二是建议读者去查书后专门编录的字典;三是编制统一的索引;四是在书中加相互引注。为了更便于本书的阅读,笔者最终考虑在的本书序言部分将本书的有关阅读方法作一交待,重点是将本书的写作思路及阅读指导作一说明,这就是本阅读说明的初衷。
最后,考虑到本书是一本旨在给读者尽可能多的新鲜知识的书,因此,对于许多老生常谈的内容,如英国的议会至上原则等,除非其至今仍具有重要意义,或者其原有的重要性在今天面临挑战,否则,笔者实在不想,而且本书的篇幅也确实不允许过多地重复前人己有的介绍。但在另一方面,对于那些前人已经不厌其烦地大加介绍的内容,如果笔者在英国的当代著作中发现了与之大相径庭的说法,都将义无反顾地介绍给读者。但出于对前人译介工作及其本人的尊敬,也出于笔者时间精力之不逮,具体的对比工作只能略而不谈了。如果对英国资料的国内介绍部分有相当了解的读者看到本书后,觉得自己既有的知识体系发生了严重的动摇,对此希望提醒读者的是,这并不是非常值得奇怪的事,更不是足以成为对本书内容提出质疑的理由。因为我们原有的知识体系主要是建立在1987年以前的英国法知识的基础之上的。15年不是一个太短的时间,如果读者有机会拿我国15年前的法律著作与今天的作以对比的话,也会得出同样的结论。
在介绍国外的制度时,似乎有这样一种感觉,某一制度在篇幅上的重要性与之对于其所在法治体系的重要性是不成比例的,许多我们非常熟悉的内容在国外的资料中介绍得很少,而我们很不注意的方面他们介绍得却很多。这至少说明了这些内容的重要程度或者当前受关注的程度,但显然其实际的重要性仍与本国学者的介绍时的分量不成比例。而对于移植或者借鉴的权重的把握就更是一个莫衷一是的问题了。但似乎有一点是必须明确的,那就是,我们绝不能只研究那些我们己经熟悉的制度,尤其是在其本国已经不那么重要的时候。当然我们也必须考虑发展差异的问题,在其本国己经成为常识或者惯例,无需法律再予特别调整因而也引不起学术研究的兴趣的内容,在我国却可能成为一个影响整个法治体系运作的致命环节。从小处举例,有令人作呕的随地吐痰,从大处举例则有更令人发指的法官贪赃枉法,这两项内容在英国的立法中都很难找到正式的讨论,但却不能说我们也没有讨论的必要。
与之相反的情形则是,我们目前的制度申尚没有触及的领域。例如,英国1994年颁布了规制缓和及外包合同法(the Deregulation and Contracting OutAct),该法第二部分建立了部长和行政官员的某些职能可以委派给私人合同方的新机制。这样的内容显然是非常新而重要的。由于类似的内容都发生在1988年王老的《英国行政法》出版之后,这样重要的制度革新信息我们竟然没有引进,真是一件非常令人遗憾的事。正如我们认为自己正处在一个加速发展的时期一样,外国人也会得出这样一个时代中心主义的结论,而且他们可能确实存在着这样一种潜在的表面上不易为我们察觉的更为深刻的加速发展的过程。如果是这样,则我们同样有可能处在一种加速落后或者加速边缘化的危险之中,特别是当我们没有意识到或者根本不去设想这种危险的时候,它会变得更为危险。
以上解释,只能说是按笔者所理解或者附会的英国逻辑给读者的一个交代,是否妥当,读者自可以依阅历及视角作自己的评判。