日本刑事诉讼法

评分人数不足

宋英辉 / 宋英辉 / 中国政法大学出版社 / 226页 / 平装 / 16.00元 / 2000-1

日本刑事诉讼法的内容简介

日本刑事诉讼法简介
日本刑事诉讼法的发展史,大体可以分为三个时期:明治维
新以前主要学习唐律,实行律令法制和武家法制,其刑事诉讼法
也包含于其中;明治维新至第二次世界大战结束,主要以法国、
德国为样板,制定自己的刑事诉讼法;第二次世界大战后,其刑
事诉讼法又受到美国法的影响,大量吸收了当事人主义的因素,
形成了颇具特色的刑事诉讼制度。
一、第二次世界大战后日本刑事诉讼法的制定和特色
自本世纪30年代始,日本军国主义推行法西斯专政,刑事
诉讼推行纠问式特别程序,刑事司法成为法西斯独裁统治的工
具。第二次世界大战以后,根据同盟国占领军总部的指示,日本
对战前的法律制度进行改革,于1946年制定了《日本国宪法》。
新宪法以和平主义、国民主权和尊重人权三大原则为基础,确立
了新的政治体制。在刑事诉讼方面,新宪法将有关国民人权的一
系列诉讼原则上升为宪法原则,如刑事程序法定原则、令状主
义、禁止拷问、法官独立、保障公平的法院进行迅速的公开审判
的权利、保障辩护权、禁止强迫自我归罪和将口供作为定罪的惟
一根据、禁止重复追诉等。由于《日本国宪法》定于1947年5
月3日起施行,而刑事诉讼法的修改工作届时难以完成,所以,
为了同新宪法的施行相适应,日本立法当局不得不匆忙制定了
《刑事诉讼应急措施法》。该法连同《法院法》、《检察厅法》一
起,与新宪法同时施行。1948年7月10日,日本国会通过现行
《刑事诉讼法》。该法于1949年1月1日起施行,其后,曾经多
次小规模修改,现有7编506条和附则。
《日本国宪法》第31条规定:“任何人,未经法律规定的程
序,不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑罚。”该规定要求不
仅在内容上,而且在形式上,也都应当通过国家立法机构制定的
狭义法律来规定刑事程序。日本国会制定的关于刑事诉讼的法
律,除刑事诉讼法典外,还有法院法、检察厅法、警察法、少年
法、交通案件即决裁判程序法、刑事补偿法、刑事诉讼费用法、
关于刑事案件中第三者所有物没收程序的应急措施法、关于犯罪
侦查中监听通讯的法律,等等。
除国会制定的法律外,在日本,调整刑事诉讼活动的规范,
还有《刑事诉讼规则》和《犯罪侦查规范》。前者由最高法院依
据《日本国宪法》第77条规定的规则制定权而制定,后者由国
家公安委员会制定。其中,最高法院《刑事诉讼规则》对于司法
警察职员、 检察官、法官均有约束力,是进行刑事诉讼活动
依据的重要规则之一。关于刑事诉讼法与该规则的调整范围,作
为原则,有关刑事诉讼基本构造和被疑人、被告人 重大利益
的问题,必须由法律规定,诉讼程序中不涉及被疑人、被告人重
要利益的技术性程序,可以由规则规定。在法律与规则的关系
上,当规则的规定与法律矛盾时,应当服从法律。
由于日本明治维新后主要学习了以法、德为代表的大陆法系
国家的刑事诉讼制度,在第二次世界大战后又大量吸收了当事人
主义诉讼的因素,因而使其刑事诉讼程序的每个诉讼阶段都体现
出自己的特色。从总体上讲,日本刑事诉讼法的显著特色,可以
概括为两个方面:其一,是坚持实体真实与正当程序相统一的诉
讼目的。日本《刑事诉讼法》第1条规定:“本法以在刑事案件
上,于维护公共福利和保障个人基本人权的同时,明确案件的事
实真相,正当而迅速地适用刑罚法令为目的。”日本学者认为,
查明真相是刑事诉讼的基本理念之一,这称为“实体真实主义”。
但是,如果单方面强调查明真相,就易发生侵害基本人权的危
险。因此,在维护公共福利的同时,要保障基本人权,亦即坚持
正当程序的保障。日本刑事诉讼法以明文规定坚持实体真实与正
当程序相统一的诉讼目的,是其特色之一。
其二,是实行职权主义与当事人主义相结合的诉讼构造。日
本刑事诉讼法在大量移植英美法的诉讼构造的同时,又保留了职
权主义的因素,而采取了以当事人主义为主,以职权主义为补充
的诉讼构造。譬如,在侦查程序中,被疑人享有沉默权,与律师
接见往来权,证据保全的请求权,限制被疑人的人身自由及搜
查、扣押均须依法官签发的令状进行等,都表明其当事人主义的
诉讼构造的特点;另一方面,侦查机关可以指定辩护人与在押被
疑人接见往来的日时、场所,不实行起诉前的保释制度等,表明
其保留着职权主义因素。庭审程序中,在法庭调查证据时法官才
开始接触证据,双方当事人可以平等地请求调查证据,法院在听
取双方当事人意见后决定调查证据的范围、顺序和方法。法院可
依职权调查证据,但就此作出裁定时,应听取双方当事人的意
见、调查证据由控、辩双方以主询问、反询问和交叉询问的方式
进行,这都体现出其构造的折中性和中间性。
二、侦查程序
(一)侦查权机关
法律赋予犯罪侦查权的机关,是检察官、检察事务官及司法
警察职员。检察官和司法警察职员在侦查方面并无明确分工,原
则上,检察官和司法警察职员在犯罪侦查上应当互相协助,但由
于侦查的目的之一是为公诉做准备,而提起和维持公诉的权限属
于检察官,故需要检察官从公诉官的角度对司法警察职员的侦查
予以指示和指挥。
依照法律,检察官在其辖区内可以就侦查对全体司法警察职
员作出一般指示,这种指示是通过规定一般准则的方式而实现
的;在具体案件的侦查上,检察官可以对协助侦查的全体司法警
察职员进行一般指挥;此外,检察官在自行侦查上有必要时,可
以就具体案件对个别司法警察职员进行具体指挥。对于不服从指
示、指挥的,检察官可以向有惩戒罢免权的机关提出惩戒或罢免
的追诉。
(二)任意侦查原则和强制侦查法定主义
侦查可以开始于公民等提供的犯罪线索,如告诉、告发、请
求、自首等,也可以开始于侦查机关直接发现的线索,如通过检
验非正常死亡的尸体、职务查问、检查持有物品等发现的线索。
侦查分为任意侦查和强制侦查,可以分别采用或者一并采
用。所谓任意侦查,是指以受侦查人同意或承诺为前提而进行的
侦查。对于任意侦查,法律没有特别限制,即使法律没有明文规
定,原则上也可以采取适当的方式进行。常见的任意侦查方法,
主要有要求被疑人或被疑人以外的人到场并对他进行调查,要求
某人前往一定场所,获得被疑人或其他人自愿提出的书面材料,
委托鉴定、口译和笔译,要求公务机关或公私团体提出有关事项
的报告,留存被丢弃的物品或由所有人、持有人及保管人自愿提
出的物品等。
所谓强制侦查,是指不受被侦查人意思约束而强制进行的处
分。强制侦查原则上应当依据法官签发的令状而实施,这称为强
制侦查令状主义。日本《刑事诉讼法》第197条第1款规定:“为
实现侦查的目的,可以进行必要的调查。但除本法有特别规定的
以外,不得进行强制处分。”据此,日本学者认为,日本《刑事
诉讼法》是将任意侦查作为原则(任意侦查原则),而将强制侦
查作为例外,强制侦查仅限于刑事诉讼法有特别规定的场合方可
进行(强制侦查法定主义)。因此,对于强制侦查,只要刑事诉
讼法没有具体的规定,就不得进行。法律规定的强制侦查方法,
包括逮捕、羁押、查封、搜查、勘验、鉴定处分、询问证人等。
(三)逮捕、羁押及其他强制处分
1.逮捕和羁押。在日本,逮捕与羁押是不同的强制处分。
对被逮捕人实施逮捕后,是否羁押,需要法官审查决定。也就是
说,羁押并非是逮捕的必然后果。
逮捕包括通常逮捕、紧急逮捕和现行犯逮捕。通常逮捕即依
法官签发的令状实施的逮捕。其要件是有相当的理由足以怀疑被
疑人已经犯罪。但对相当于30万元(刑法、关于处罚暴力行为
等的法律及关于调整经济关系罚则的法律规定之罪以外的罪,为
2万元)以下罚金、拘留〔1〕或者罚款的罪,以被疑人没有固定
的住居,或者没有正当理由而不接受到场要求时为限。在某些情
况下,法律允许紧急逮捕,即检察官、检察事务官或者司法警察
职员,在有充分理由足以怀疑被疑人已犯有相当于死刑、无期惩
役或无期监禁以及最高刑期为3年以上的惩役或监禁之罪的场
合,由于情况紧急而来不及请求法官签发逮捕证时,可以在告知
理由后逮捕被疑人。紧急逮捕后,应当立即进行请求法官签发逮
捕证的程序,在没有签发给逮捕证时,应当立即释放被疑人。
对现行犯,任何人都可以没有逮捕证而予以逮捕,称为现行
犯逮捕。所谓现行犯,是指正在犯罪或刚实行完犯罪的人。对被
追呼为犯罪人的,身上有显著犯罪的痕迹的或受盘问而准备逃跑
的,也视为现行犯,称为准现行犯。对于轻微犯罪的现行犯或准
现行犯进行逮捕,只限于其住居或姓名不明以及有逃跑可能的情
形。
司法警察职员逮捕或收到被疑人时,应立即告知犯罪事实要
旨和可以选任辩护人,并给予辩解的机会;如果认为有留置必要
时,应在48小时内将被疑人连同文书及证物一并移送检察官。
检察官逮捕或收到被疑人时,应给予辩解的机会;认为有留置必
要时,应在收到被疑人后24小时内向法官请求羁押被疑人。自
逮捕或收到被疑人到请求羁押的时限,总计不得超过72小时。
在此期间没有请求羁押或没有提起公诉时,应立即释放被疑人。
拘禁被疑人或被告人人身的裁判及执行,称为羁押,也称为
未决羁押。对被疑人的羁押,必须以已经逮捕为前提,称为逮捕
前置主义。法院有相当理由足以怀疑某人有犯罪行为并符合下列
条件之一时,可以予以羁押:(1)没有一定住居的;(2)有相当
理由足以怀疑将毁灭罪证的;(3)有逃亡行为或有相当理由足以
怀疑有逃亡可能的。但对相当于30万元以下罚金、拘留或罚款
的案件,以被疑人没有一定住居时为限。羁押时应当告知被疑人
被疑案件,并告知其有权委托辩护人。
受羁押的人或其辩护人、法定代理人、保住人、配偶、直系
亲属、兄弟姐妹及其他利害关系人可以请求告知羁押理由。告知
羁押理由应当在公开的法庭上进行,法官和书记官必须出庭,原
则上被疑人和辩护人没有到场不得开庭,但法定例外情形除外。
在法庭上,被疑人、辩护人或其他请求人可以陈述意见,如果检
察官出庭也可以陈述意见。法庭经过开庭,查明羁押不合法或者
缺乏理由或必要时,应当依职权撤销羁押。
起诉前羁押的期限一般为10日,10日内未提起公诉时,应
释放被疑人。法官可以根据检察官请求将期限延长10日。对内
乱罪、外患罪等案件,如案情复杂、重要参考人患病、外出旅行
或去向不明及需要鉴定等,不延长羁押期限进一步调查将难以作
出起诉或不起诉决定的,法官可以根据检察官请求再延长期限,
但再延长期限累计不超过5日。案件已公诉的,羁押期限是自提
起公诉之日起2个月,特别有必要时,可以每隔1个月延长1
次。但除法定情形外,延长只以1次为限。
依照法律,羁押场所原则上应是法务省设置在各地的拘置
所。1908年日本制定监狱法时,鉴于当时拘置所不足,允许在
特殊情况下可以使用警察留置场以代替拘置所。这称为代用监狱
制度。在实践中,羁押被疑人约90%是在警察署的留置场,到
调查终结往往长达10天至20天,甚至更长时间。由于负责侦
查、调查的警察同时也管理羁押事项,因而在长时间内支配着被
拘禁人的全部生活,就很容易利用这种权力逼取自白。1980年
日本政府要求警察机构将侦查部门与监管部门分开,以防止上述
弊害发生。1991年4月23日东京高等法院在一起宣告无罪判决
的案件中指出,代用监狱是很容易发生逼取自白的制度,对其使
用需要慎重考虑;必须使犯罪侦查和拘禁事务在各自独立的基础
上正确地进行。
2.查封等强制处分。查封、搜查、勘验、鉴定处分、询问
证人等都属于强制侦查措施,实施这些行为应当事先请求并取得
法官签发的令状。依照法律,如果令状没有注明在夜间也可以执
行令状,不得在日出前、日没后为查封、搜查等而进入有人住居
或有人看管的宅邸、建筑物或船舶内,但法律规定的特别情形例
外。
在符合法定条件时,检察官可以请求法官依照询问证人的程
序强制证人供述。这称为起诉前询问证人。检察官应当在第一次
公审期日前提出询问证人的请求。对于显然是在犯罪侦查上具有
不可缺少的知识的人,或者在任意侦查中拒绝到场或供述,以及
在任意侦查时已自愿供述,但有可能于公审期日被迫作出不同于
以前的供述,而其供述对证明犯罪又不可缺少的人,均可以请求
作为证人询问。在询问证人时,检察官有权在场。
1999 年8月18日,日本公布《修改刑事诉讼法部分条文的
法律》(平成十一年法律第138号),该法于1999年8月12日由
日本国会通过,并于同年9月7日起施行。依照该法,在《刑事
诉讼法》中增加第222条之二,即“未经通讯双方当事人任何一
方的同意而实施的监听通讯的强制处分,依照另以法律所作的规
定进行”。这里的“法律”,是指《关于犯罪侦查中监听通讯的法
律》(平成十一年法律第137号)。此次刑事诉讼法部分条文的修
改,明确了未经通讯双方当事人任何一方的同意而实施的监听通
讯系属强制处分。据此,监听通讯也必须依据令状进行。
(四)侦查终结
有两种情况,即司法警察员的侦查终结和检察官的侦查终
结。
司法警察员在侦查终结后,应根据情况分别作出以下处分:
(1)移送检察官。司法警察员侦查终结后,除法律有特别规定的
以外,应当迅速将案件连同文书及证物一并移送检察官。这里的
侦查终结,是指完成作为司法警察职员应实施的侦查行为,并非
一定是整个案件侦查活动的结束。所谓法律有特别规定的情况,
一是指司法警察员认为有必要拘禁被逮捕的被疑人时,应在法定
时间内将被疑人连同文书、证物一并移送检察官,其后,司法警
察员即失去对侦查的主导地位,而作为检察官的辅助机关在检察
官的具体指挥下进行侦查;二是指司法警察员接受告诉、告发或
自首时,应迅速将文书、证物移交检察官。(2)移送家庭法院。
对于少年案件,侦查结果认为只有相当于罚金以下刑罚的犯罪的
嫌疑时,应直接移送家庭法院。(3)微罪处分。当判明犯罪非常
轻微而没有处罚必要时,由司法警察员予以训诫而免予追究,但
司法警察员应当每月集中向检察官报告一次。
检察官对接受司法警察员移送的案件和自行侦查的案件,应
根据情况分别作出以下处理:(1)提起公诉或不起诉;(2)移送
家庭法院;(3)移送其他检察厅的检察官;(4)具有中止侦查事
由的,中止侦查。
(五)侦查阶段被疑人的权利
在侦查阶段,被疑人有委托辩护人的权利、与辩护人会见的
权利、请求告知羁押理由的权利、对羁押裁判提出准抗告的权利
等。
在被疑人享有的权利中,委托辩护人和与辩护人会见的权
利,对于其有效进行防御活动,维护自己的合法权益,有着极为
重要的作用。日本《刑事诉讼法》第30条规定,被告人或被疑
人可以随时选任辩护人,被告人或被疑人的法定代理人、保佐
人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹,可以独立选任辩护人。该法第
36条规定,被告人因贫困或其他事由不能选任辩护人时,法院
依据被告人请求,应为其选任辩护人。法院选任的辩护人称为国
选辩护人,费用由国家支付。由于国选辩护只适用于被告人,所
以,被疑人如果因贫困或其他事由不能选任辩护人时,其辩护权
的行使便存在很大局限性。为弥补立法上的不足,在诉讼实务
中,日本律师界开展了值班律师活动,以帮助被疑人进行辩护。
充当值班律师完全是自愿的。值班律师的业务形式主要分为“等
候制”和“名簿制”两种。前者指由律师会事先根据律师本人的
志愿和日期制作值班表,依值班表负责当日值班的律师即在事务
所等待,一旦身体受到拘束的被疑人或其他有关人员提出要求,
值班律师经律师会转告后即速与被疑人会面;后者指事先把自愿
作值班律师的会员名单编制成册,由律师会按名册顺序向要求帮
助的被疑人推荐值班律师。此外,对于重大的或有较大影响的案
件,有时律师会也主动委派值班律师与被疑人联系、会见。根据
日本司法实务及部分律师会制定的规则,值班律师应在接到申请
后的48小时以内与被疑人会见。值班律师初次会见被疑人是免
费的,律师的日津贴、交通费、翻译费等由律师会支付。初次会
见被疑人时,值班律师应向被疑人说明诉讼的程序,告知其享有
委托辩护人的权利和沉默权,并向被疑人提供必要的建议和咨
询。值班律师应为成为该被疑人的私选辩护人而努力,但在其后
的程序中是否能够充当该被疑人的私选辩护人,取决于该被疑人
的意愿。当然,在其后的审判阶段,值班律师也可以充当国选辩
护人。此外,值班律师在初次与被疑人会见时,应告知其如果由
于贫困而无力支付辩护费用时,可以申请“刑事被疑人辩护援助
基金”的援助。
依照日本《刑事诉讼法》第39条规定,身体受到拘束的被
告人或者被疑人,可以在没有见证人的情况下,与辩护人或者受
委托将要成为辩护人的人会见,或者授受文书或物品。检察官、
检察事务官和司法警察职员在进行侦查上有必要时,对该项接见
或授受,可以指定日时、场所及时间,但该项指定不得不适当地
限制被疑人进行准备防御的权利。在1988年之前,侦查实务中
实行“一般指定书制度”,即检察官对已被逮捕的被疑人,在请
求法官签发羁押令状的同时,以有可能逃跑或毁灭证据为由,一
并请求法官裁定禁止其会见他人。检察官再根据法官的裁定签发
“关于会见等的指定书”,载明:“关于会见的日时、场所及时间,
另以指定书指定”。如果辩护人要求会见被疑人,则须经检察官
另行签发指定书,载明不存在有碍侦查的日时、场所和时间。这
称为具体指定。辩护人持此具体指定书,才能会见被疑人。1988
年4月,日本法务省废止了“一般指定书”,改用“关于指定会
见等的通知书”,其内容为“因侦查上有必要时,对会见的日时、
场所及时间另行指定,特此通知”,从而体现了《刑事诉讼法》
第39条规定的精神,只要没有例外指定,即可自由会见。在具
体适用上,还明确了以下几个方面:(1)不得以未持有指定书为
理由而拒绝其会见;(2)在申请会见后的合理时间内指定权机关
没有与申请人联系时,视为“未予指定”;(3)不得再三以正在
讯问为理由拒绝或限制会见;(4)不得划一地规定会见的时间和
次数,而应根据案件需要采取灵活的办法。
此外,被疑人享有的请求保全证据的权利,对于其有效实施
防御活动也是十分重要的。依照法律,如果不预先保全证据会在
使用证据上遇到困难时,以在第一次公审期日前为限,被疑人或
者他的辩护人可以请求法官作出询问证人、搜查、扣押、鉴定、
勘验等处分。辩护人经法官许可,可以在法院阅览和抄写有关处
分的材料。被疑人没有辩护人时,经法官许可,也可以阅览处分
材料。这是将当事人主义运用于侦查程序的结果。
三、起诉程序
(一)起诉的原则
国家追诉主义、起诉垄断主义和起诉便宜主义,构成日本刑
事起诉制度的基本原则。
1.国家追诉主义。即刑事案件之诉,只能由国家机关提起。
采取该原则是基于这样的认识,即刑事诉讼谋求实现国家刑罚
权,与把私人利益作为基点的民事诉讼不同,应当将实现正义作
为首要目标。因此,由公正的不受报复感情及利害关系所左右的
国家机关行使追诉权,是最恰当的。
2.起诉垄断主义。日本《刑事诉讼法》第247条规定:“公
诉,由检察官提起。”这表明,刑事案件的起诉权,只能由检察
官这一惟一的国家机关垄断行使。日本诉讼理论认为,检察官垄
断起诉权,不仅可以在公诉方面实现最大程度的公正性,避免陷
入私人起诉可能产生的报复和滥诉的弊端,而且还可以在最大程
度上保证起诉标准的统一。
3.起诉便宜主义。凡具有犯罪的客观嫌疑,只要具备诉讼
条件,就必须提起公诉,称为起诉法定主义;准许检察官对是否
起诉拥有一定裁量权,称为起诉便宜主义。日本刑事诉讼法采取
了后者,该法第248条规定,检察官根据犯人的性格、年龄及境
遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况,没有必要追诉时,可以
不提起公诉。即检察官可以根据具体案件情况,酌定不起诉。
(二)起诉和不起诉
提起公诉应当提出起诉书。起诉书应当记载被告人的姓名或
其他足以特定为被告人的事项、公诉事实和罪名。依照刑事诉讼
规则的规定,起诉书还应记载被告人年龄、职业、住居及籍贯,
法人被告人的事务所、代表人和管理人的姓名、住居,提起公诉
的检察官所属的检察厅、检察官的职务和起诉的年月日。
公诉事实即应当作为审判对象的事实。依照刑事诉讼法规
定,公诉事实应当明示诉因加以记载,为了明示诉因,应当尽可
能用时间、地点和方法将构成犯罪的事实加以特定化。实行诉因
制度,是日本刑事诉讼法吸收当事人主义诉讼的结果之一。诉因
即符合犯罪构成要件的具体事实,其作用,一是明确审判对象,
以便于法院发现实体真实;二是明确辩护一方防御的焦点,以便
于被告人行使防御权。对起诉书中记载诉因的要求是:(1)必须
特定。一人犯数罪时,对各个犯罪事实,应当分别记载其诉因,
通过时间、地点、方法等将检察官主张的公诉事实具体地展现出
来。诉因不特定时,起诉书无效;(2)一个公诉事实有数个诉因
时,可以预备地或择一地记载。譬如,以甲诉因为本诉,同时提
出甲诉因不能认定时,则请求认定乙诉因,即为诉因的预备记
载。在此情形下,法院应当依据请求的顺序加以审理。所谓诉因
的择一记载,是指同一公诉事实记载数个诉因,请求法院认定其
中之一。诉因择一记载时,法院可以依职权裁量审理其中一个诉
因。
关于罪名,应当记载应予以适用的罚条,但罚条记载错误,
只要对被告人的防御权不发生实质性的不利,就不影响提起公诉
的效力。一个公诉事实有数个罚条时,也可以预备地或择一地予
以记载。
起诉书不得同时添附可能使法官对案件产生预断的文书和证
物,也不得引用这些文书和证物的内容。这称为起诉书一本主
义,是日本刑事起诉方式的一大特色,其作用是切断侦查与审判
的直接联系,将控方的主张与举证分为两个步骤,使控、辩双方
影响法官心证的举证活动同步或依次进行,防止法官根据控方预
先的举证而形成不利于被告人的预断,从而实现公平审判。
依据起诉书一本主义,在侦查中形成的被疑人供述笔录、勘
验笔录、鉴定书、参考人陈述笔录及其他涉及公诉犯罪事实的有
关诉讼文书,不得在起诉书中添附,起诉书也不得引用这些文书
和证物的内容。关于可能使法官对案件产生预断的文书和证物,
在诉讼实务中成为问题的是“其他记载”,即在起诉书中记载法
定事项以外的其他事项,如被告人的经历、性格、前科、曾受起
诉犹豫处分、犯罪的动机和目的等。判例认为,上述事项如果不
属于公诉事实的组成部分,也不是特定诉因所必需的,就不得在
起诉书中记载。另外,起诉书的末尾也不得附记诸如“除上述犯
罪事实外,可以推认尚有其他没有发现的犯罪”之类的语句。关
于引用文书的内容,判例认为,应当作为证据的文书,除非是特
定诉因所必需的,原则上不得将其内容记载于起诉书。
提起公诉后,即产生以下效果:(1)诉讼系属,即案件处于
由法院审判的状态;(2)禁止二重起诉;(3)公诉时效停止。
当案件欠缺诉讼条件及被疑事实不构成犯罪,或者没有犯罪
嫌疑时,检察官应当作出不起诉处分。根据起诉便宜主义,认为
没有起诉价值时,也应当作出不起诉处分。作出不起诉处分时,
若被疑人提出请求,应当迅速告知不起诉的意旨;对于告诉、告
发、请求的案件,应当告知告诉人、告发人或请求人不起诉的意
旨。对精神障碍的人或疑为精神障碍的人不起诉时,应将其意旨
通报都、道、府、县的知事;因不起诉而解除拘禁时,若有必
要,应告知该被疑人更生保护及其申请程序。
(三)对不起诉的法律控制
国家追诉主义及起诉垄断主义易产生官僚主义所具有的弊
端,而起诉便宜主义则易使检察官恣意与独断。鉴于此,法律设
置了相应的制度,以便对检察官的追诉裁量权予以控制。
1.准起诉制度。对于《刑法》第193条至第196条(滥用
职权)和《防止破坏活动法》第45条(公安调查官滥用职权)
的犯罪进行控告的人,如对不起诉处分不服,可以在法定期间内
向作出不起诉处分的检察官提出请求书。检察官认为有理由时,
应当提起公诉。检察官坚持不起诉的,由管辖地方法院依法确定
是否将该案件交付法院审判;决定交付审判的,由法院指定律师
公诉。这被认为是检察官起诉垄断主义的例外。在实践中,依照
这一程序纠正检察官裁量错误的案件并不多。
2.检察审查会制度。即在每个地方法院管辖区内至少设一
个检察审查会,审查未提起公诉的处理是否妥当,并提出改进检
察事务的建议。检察审查会的成员从该检察审查会管辖区域内具
有众议院议员选举权的人当中按规定程序选定,但法律规定不得
担任检察审查员的除外。检察审查会作出的决议书应当分别送交
申请人、检察官及有权指挥该检察官的检察长。检察审查会的决
议对检察官没有法定约束力,但检察长认为应予起诉的决议正确
时,检察官必须起诉。
3.对作出送回裁定的少年案件的强制起诉。当家庭法院依
照《少年法》第20条作出移送检察官的裁定时,只要没有证明
不存在犯罪嫌疑或不应追诉的新事实,检察官就必须提起公诉。
四、审判程序
(一)公审程序
1.公审准备。案件提起公诉后,即进入公审阶段。为保证
审判顺利进行,应当进行必要的准备,包括送达起诉书副本、告
知辩护人委托权、指定公审期日等。为确保被告人等出庭,法律
规定了传唤、拘传、羁押等措施。诉讼关系人在第一次公审期日
前也应当做好准备,尽量对证据加以收集和整理。检察官与辩护
人在第一次公审期日前,为明确起诉书记载的诉因或罚条或者案
件争执的焦点,应尽量互相协商。必要时,法庭也可以在第一次
公审期日前让检察官和辩护人到庭,就指定公审期日和其他有关
诉讼进行的必要事项进行协商,但不得涉及可能对案件产生预断
的事项。
向对方公开证据是诉讼关系人进行准备的重要内容。日本
《刑事诉讼法》第299条第1款规定:“检察官、被告人或者辩护
人请求询问证人、鉴定人、口译人或者笔译人时,应当预先向对
方提供知悉以上的人的姓名及住居的机会。在请求调查证据文书
或者证物时,应当预先向对方提供阅览的机会。但对方没有异议
时,不在此限。”据此,知悉对方预定在法庭上请求调查的证据,
是控、辩双方所享有的权利;预定请求调查证据的一方,当对方
要求公开时,则负有让对方了解该项证据的义务。进行证据公开
后,阅览证据的一方应当对对方调查证据的请求表明是否存有异
议。实际上,由于追诉一方在收集证据上绝对优势于辩护方,案
件证据多由控诉方所拥有,而辩护方掌握的有限证据一般来说控
诉方也都能掌握,所以,证据公开制度向来都被认为是辩护方行
使防御权的一种保障。关于证据公开,依照判例,检察官拥有的
证据对于被告人防御极为重要,而在公审准备阶段没有向被告一
方公开时,在开头程序之后,法院可以基于诉讼指挥权命令检察
官公开证据,其条件是:(1)必须是在开头程序之后;(2)被告
人或者辩护人表明了具体的必要性;(3)针对一定的具体证据进
行;(4)已经提出了公开的申请;(5)考察案件的性质、审理状
况、要求阅览证据的种类及内容、阅览的时间及程度、方法等事
项,阅览对被告人一方进行防御极为重要;(6)不存在因阅览而
发生毁灭罪证、胁迫证人等可能;(7)适宜阅览的。
2.公审审理。公审以公开、言词辩论、直接、集中审理等
为基本原则。公审审理以当事人抗辩和当事人调查证据为主,以
法院职权调查为必要补充。
在开头程序,主要解决以下几个问题:(1)诉讼关系人出庭
和核实身份;(2)检察官宣读起诉书;(3)告知沉默权及其他权
利;(4)被告一方陈述意见。有关地区管辖错误的申请以及移送
案件的请求,都应在该阶段之前提出。对相当于死刑、无期或最
低刑期为1年以上的惩役或监禁之罪以外的轻微案件,当被告人
作出有罪陈述时,法院在听取当事人意见后,可以作出依简易公
审程序审判的裁定。
在开头程序之后,即进入调查证据阶段。首先是开头陈述,
先由检察官陈述,说明根据证据所能证明的事实;被告一方可以
陈述,但不是必经程序。
开头陈述后,控、辩双方请求调查证据。检察官首先应请求
其认为于案件审判有必要的所有证据。被告方在检察官请求完毕
后可以请求调查证据。依照刑事诉讼法,被告人供述作为证据
时,只能在其他证据调查之后才可以请求调查,以防止对口供产
生预断。在请求询问证人、鉴定人、口译及笔译人时,要提出记
载其姓名、住所的文件;在请求调查文书时,要提出记载其目录
的文件。请求时应说明请求的证据证明什么。
法院应在听取对方当事人意见后,裁定是否准许调查证据的
请求。必要时,也可依职权调查证据。证据的调查,先调查已经
裁定准许的检察官请求的证据,再调查被告方请求的证据。必要
时,也可以改变调查顺序。依职权调查的证据,应在当事人请求
的证据调查完毕后进行调查。
询问证人等在调查证据中居于重要地位,《刑事诉讼法》第
304条第1款、第2款规定了调查方式:先由审判长或陪席法官
询问,再由请求调查的当事人询问,最后由对方当事人询问。当
时这样规定,主要是为防止因控、辩双方对交叉询问不熟悉可能
发生的混乱。不过,立法者所担心的情况似乎并未出现,当事人
很快就离开第1款、第2款而熟练地运用起“交叉询问式”:先
由申请的当事人主询问,再由对方当事人反询问,然后再次主询
问,并且可以反复进行。
被告人有沉默权,对其质问不是调查证据,但如其自愿供
述,审判长可以随时就必要事项要求其陈述。陪席法官、检察
官、辩护人、共同被告人或其辩护人,在告知审判长后,也可以
要求被告人自愿陈述。
控、辩双方均有权对调查的证据提出不能作为证据的异议。
法院认为异议有理由时,可以依职权排除该证据的全部或者一部
分。可以声明异议的,还包括诉讼关系人的行为、审判长的行为
及法院的行为。一经声明异议,法院即应在听取控、辩双方意见
后,不迟延地作出裁定。
证据调查完毕后,即进入最后程序,先由检察官就事实及法
律问题陈述意见,之后由辩护人辩护,再由被告人最后陈述。最
后程序完毕即为“辩论终结”,其后只剩下作出判决,这种状态
称为“结审”。
3.公审审理中的几个特殊问题。在日本刑事程序的公审阶
段,有以下几个特殊问题。
1)诉因及罚条的修正。由于日本刑事诉讼法要求起诉书对
公诉事实必须以诉因的形式明确加以记载,所以,诉因便成了审
判的对象,法庭也只能就诉因事实是否存在加以审理,不能超出
其范围。然而,诉因毕竟是检察官的一种主张,在确定判决之
前,只能视为一种假定,这就使得在法庭审理过程中,可能会出
现证据所能证明的事实与诉因事实不一致的情况。在此情形下,
为保证法庭正确认定事实,实现刑事诉讼的任务,就应当允许检
察官在一定条件下对诉因加以修正。为此,刑事诉讼法规定了诉
因及罚条的修正。诉因及罚条的修正,包括诉因及罚条的追加、
撤回和变更。所谓追加,是指基于与起诉的诉因、罚条具有预备
或择一关系而增加新的诉因、罚条,或者在与起诉的诉因处于观
念的竞合或牵连关系的事实上新增加诉因、罚条(如在盗窃的诉
因上追加与其具有手段关系的侵入住居的诉因);所谓撤回,是
指撤回处于上述关系中的诉因的一部分;所谓变更,是指改变现
有诉因的内容。法院经检察官请求时,在不妨害公诉事实的同一
性限度内,应准许检察官对起诉书中所记载的诉因或罚条予以追
加、撤回或变更。法院认为适当时,可以命令追加或变更。在诉
因或罚条经追加、撤回或变更时,法院应迅速将该部分通知被告
人。法院认为由于诉因或罚条的追加或变更有可能对被告人的防
御产生实质性的不利情形时,应当依据被告人或辩护人的请求,
为使被告人充分进行防御准备,而裁定在必要期间内停止公审程
序。
2)辩论的分开、合并和再开。法院认为适当时,可以依据
检察官、被告人或辩护人的请求,或者依职权,将辩论分开或合
并,或再开已终结的辩论。法院为保护被告人的权利,认为有必
要时,应当依照法院规则的规定,以裁定将辩论分开进行。
3)公审程序的停止和更新。当被告人处于心神丧失的状态
时,法院应听取检察官和辩护人的意见,以裁定停止公审程序。
但在应当作出无罪、免诉、免除刑罚或公诉不受理的裁判已明显
时,可以不等被告人到场,径行判决。被告人因病不能到庭时,
在其能到庭以前停止公审程序,但已使代理人到庭的,不在此
限。当不可缺少的证人因病不能到庭时,除认为在公审期日外进
行调查为适当的以外,在其能到庭之前停止公审程序。停止公审
程序,应听取医师的意见。
在开庭后更易法官时,应当更新公审程序。但宣告判决时,
不在此限;开庭后被告人心神丧失而停止公审程序时,须更新公
审程序;裁定撤销依简易公审程序审判的裁定时,除非检察官。
被告人和辩护人没有异议,也应更新公审程序。
4.终局裁判。裁判在形式上有判决、裁定和命令。从功能
上看,可以区分为终局前裁判和终局裁判。终局前裁判包括关于
证据的裁定,对声明异议的裁判,关于辩论的分开、合并、再开
的裁定,以及关于羁押的裁定及命令等。终局前裁判原则上不允
许上诉,但有关羁押、保释、扣押、鉴定留置的裁定,允许抗
告。终局前裁判的形式,是裁定和命令。终局裁判分为形式的和
实体的两种。
l)形式的终局裁判。指因欠缺诉讼条件而终结诉讼程序的
裁判。其中又包括纯形式裁判和有关实体的形式裁判。纯形式裁
判包括管辖错误的判决和公诉不受理的裁判。在下列情形下,法
院应以裁定宣告公诉不受理:(1)依照第271条第2款规定公诉
的提起已经失效的;(2)起诉书所记载的事实虽然真实,但不包
含任何可以构成犯罪的事实的;(3)撤回公诉的;(4)被告人死
亡或作为被告人的法人不继续存在的;(5)同一案件系属于两个
以上的法院,将由其他法院审判而本院不得审判的。在下列场
合,法院应以判决作出公诉不受理:(l)对于被告人没有审判权
的;(2)在因撤回公诉而作出的公诉不受理的裁定已确定时,没
有新发现关于犯罪事实的重要证据而再行起诉的;(3)已经提起
公诉的案件,又在同一法院再行起诉的;(4)由于提起公诉的程
序违反规定而无效的。
有关实体的形式裁判,是免诉判决。在下列场合,应作出免
诉判决:(1)曾经判决确定的;(2)依照犯罪后的法律刑罚已经
废止的;(3)曾经大赦的;(4)时效已经完成的。
2)实体的终局裁判。在具备诉讼条件的情况下,应当就公
诉事实是否存在及其法律适用作出终局裁判,包括有罪判决和无
罪判决。
就被告案件已证明为犯罪时,应作出有罪判决,包括宣告刑
罚的和免除刑罚的判决。前者分为实刑和缓刑判决。判决由主文
和理由构成。理由包括构成犯罪的事实、证据目录及适用的法
令。作为有罪判决的特有内容,还包括对诉讼关系人的主张所作
出的判断。被告案件不构成犯罪或没有犯罪证明时,应作出无罪
判决。无罪判决同样由主文和理由构成。
判决以审判长在公审庭上朗读主文及理由(或告知要旨)的
方式进行宣告;裁定及命令,在公审庭上以宣告的方式告知,在
其他场合原则上以送达副本的方式告知。
(二)特别程序
为了迅速处理较轻微的案件,提高诉讼效率,日本刑事诉讼
法特别设立了快速处理案件的程序,具体包括以下几种。
1.简易公审程序。适用简易公审程序的要件是:(1)相当
于死刑、无期或最低刑期为1年以上的惩役或监禁之罪以外的案
件;(2)被告人在开头陈述中已就该诉因作了有罪陈述。
符合上述要件时,法官听取控、辩双方意见后,可以作出是
否适用简易公审程序的裁定。一经作出适用简易公审程序的裁
定,即产生以下效果:(1)证据调查简化,可以不依法定方式,
而以适当方式调查即可,实际上多数都省略了法庭调查证据;
(2)不受传闻证据能力的限制;(3)判决书中可引用公审笔录中
记载的有关证据目录。
2.简易命令。适用简易命令的要件是:(1)案件属于简易
法院管辖;(2)可处以50万元以下罚金或罚款的案件;(3)被
疑人对适用该程序没有异议。
检察官在向简易法院提起公诉的同时,应以书面提出简易命
令的请求,并应在书面中明确被疑人对适用该命令无异议。请求
时应向法院移送所需材料,这是起诉书一本主义的例外。作出简
易命令时,可以并处缓刑、没收及其他附加处分。受简易命令的
人或检察官,可以在自接受该项告知之日起14日以内,提出正
式审判的请求。正式审判时,作出此命令的法官应当回避。已过
请求期限或已撤回请求时,简易命令即产生与确定判决同等的效
力。
3.交通案件即决裁判程序。根据1954年《交通案件即决裁
判程序法》设立。简易法院根据检察官请求,可以就有关交通的
刑事案件,以即决裁判处以50万元以下的罚金、罚款,同时可
以并处缓刑、没收及其他附加处分。同意请求时,法院应在公开
的法庭上,使被告人到庭,以简易方法调查事实,并作出裁判。
对此裁判不服时,请求正式审判的期限为14日。
在实践中,普遍采用的做法是将总括侦查文件、简易命令请
求书、简易命令等文书的所谓“交通文书”(为迅速处理违反道
路交通法而使用的书式)和所谓“在厅简易程序”并用,而采取
了包括自被告人到场到交纳罚金在内的一切程序当天即终结的迅
速且简易的方式(三方即日处理方式)。
(三)救济程序
1.上诉审程序。检察官、被告人、被告人的法定代理人和
保佐人、原审的代理人和辩护人,依法享有上诉权,但被告人不
得为要求对自己不利的裁判而上诉。上诉权因告知裁判而发生,
因经过上诉期间、放弃或撤回上诉而消灭。但对于死刑、无期的
判决,不得放弃上诉。
上诉,因对象不同而分为控诉、上告、抗告、特别抗告和准
抗告。控诉、上告都是对判决的上诉方法。控诉是针对第一审判
决向第二审法院提出的上诉;上告是对下级审判决申请不服的最
后方法,原则上是不服第二审判决的上诉方法,但也有对高等法
院就其特别权限内的案件所作的第一审判决上诉的情况。上告审
采取以记录为中心的书面审。
抗告是对裁定的上诉方法。其中,一般抗告又分为即时抗告
和通常抗告。当法院裁定公诉不受理、驳回回避申请等需要特别
迅速地确定法律关系时,诉讼关系人可以即时抗告;在存在撤销
原裁判的利益期间,对有关羁押、保释、扣押、返还扣押物或鉴
定留置的裁定,以及不受理交付审判程序的裁定,可以通常抗
告。一般抗告的抗告审法院是高等法院,但抗告申请必须通过原
审法院提出,以便其再次审查案件。一般抗告的审理无需进行口
头辩论。对不得声明不服的裁定或命令,如果其违反宪法或判
例,可以向最高法院提出特别抗告。
对法官所作的下列裁判,可以提出准抗告:(1)驳回申请回
避的命令;(2)关于羁押、保释、扣押或返还扣押物的裁判;
(3)关于鉴定留置的裁判;(4)对证人、鉴定人等令交罚锾或赔
偿费用的裁判;(5)对接受身体检查的人令交罚锾或赔偿费用的
裁判。对检察官、检察事务官、司法警察职员所作的以下处分,
也可以提出准抗告:(1)指定辩护人与被疑人的会见、授受的日
时场所等的处分;(2)关于扣押或返还扣押物的处分。对于简易
法院法官所作的裁判,准抗告法院是管辖地方法院的合议庭;对
于其他法官所作的裁判,是该法官所属法院的合议庭。对于检察
官、检察事务官所作的处分,准抗告法院是与该检察官、检察事
务官所隶属检察厅相对应的法院;对于司法警察职员所作的处
分,准抗告法院是其职务履行地的地方法院或简易法院。
2.非常救济程序。关于生效裁判的救济程序,日本刑事诉
讼法设立了再审和非常上告。
再审是对宣告有罪的确定判决,为了被告人的利益,主要对
认定事实不当予以补救的非常救济程序。再审的理由主要是确定
判决在证据和事实上有错误,参与原判决的法官、检察官、检察
事务官或司法警察职员因该案件犯职务上之罪的,也构成再审的
理由。再审的请求权人包括:检察官;受有罪宣告的人及其法定
代理人、保佐人;受有罪宣告的人死亡或处于心神丧失状态时,
其配偶、直系亲属及兄弟姐妹。再审请求由作出原判决的法院管
辖。再审请求没有停止执行刑罚的效力,但检察官可以停止执行
刑罚。再审后,不得宣判重于原判决的刑罚。经再审宣告无罪
的,应当将判决刊登在政府公报及报纸上。
非常上告是在判决确定后,以该判决违反法令为由而采取的
补救措施,其目的在于统一解释法令,而不是对具体案件进行补
救。非常上告的请求权人是检察总长,其管辖法院是最高法院。
经审理,原判决违反法令时,撤销该违法部分。但原判决不利于
被告人时,应撤销原判并就被告案件重新判决。在将出现变更为
对被告人不利的结果时,以撤销原判决的违法部分为限。
五、证据
(一)证据裁判主义和自由心证主义
日本《刑事诉讼法》第317条规定:“认定事实,应当依据
证据。”此即证据裁判主义。它表明法官认定事实,只能以有证
据的存在为前提,而不得依据证据以外的方法;该法第318条规
定:“证据的证明力,由法官自由判断。”此即自由心证主义。与
证据裁判主义结合起来考虑,便可得出这样的结论:法官在形成
心证的过程中借以判断的材料,只能是证据;法官所要判断的问
题,是证据的证明力;法官在判断证据的证明力时,不受外界的
干扰和影响,而由法官独立地取舍和选择。为保证法官形成心证
的合理性,日本刑事诉讼法规定了一系列措施,包括:(1)限制
传闻证据和自白的证据能力,将有可能导致法官错误判断的证据
材料排除在诉讼之外;(2)法庭调查证据以当事人的活动为主,
并为当事人提供争辩证据证明力的机会,以使法官能够冷静、全
面地对案件事实作出判断;(3)允许上诉的裁判,必须附具理
由,尤其是宣告有罪,必须指明构成犯罪的事实及据以认定犯罪
事实的证据的目录,以便为当事人发现裁判错误及上级审纠正错
误提供线索;(4)通过上诉审纠正下级审法官对事实的错误判
断。
刑事诉讼的目的旨在追求实体真实与程序正当的统一,自由
心证则是为了发现案件实体的真实,所以,为维护程序的正当
性,自由心证也应予以适当限制。这些限制有:(1)对自白证明
力的限制。即不论是否被告人在公审庭上的自白,当该自白是对
其本人不利的惟一证据时,不得认定被告人有罪(第319条第2
款)。就是说,仅有自白时,法官不得自由判断,即使法官依据
自白确信被告人有罪,也不得据此作出有罪判决,除非尚有补强
证据。这称为自白补强法则;(2)法律推定的约束。在存在法律
推定的情况下,只要没有反证,不论法官的心证如何,都必须认
定推定的事实;(3)赋予公审笔录绝对的证明力。即公审期日的
诉讼程序记载于公审笔录的,只能依据公审笔录证明(第52
条)。该规定要求,公审期日的诉讼程序凡有公审笔录记载的,
法官均不得以自由判断作出其他结论;(4)上级法院判断的约束
力。对上级审就该案件在撤销原判、发回重审的判决中关于事实
和法律问题所作出的判断,下级审法官不得本诸自由心证另行判
断。
(二)证据能力和证明力
证据能力是指可以作为严格证明的资料使用的形式资格;证
明力是其在认定事实中所能发挥作用的实质的价值。前者由法律
加以规定,后者原则上由法官自由心证。
1.证据能力的限制。不具有证据能力的资料有:(1)非任
意性自白;(2)传闻证据;(3)有关案件的意思表示的文书,如
移送书、起诉书、开头陈述书、论告书、辩论书等,不能成为本
案证据;(4)意见、猜测、传说;(5)不具有关联性的材料;
(6)以无效的证据调查程序获得的证据。
2.证明力的限制。当自白是惟一的证据时,不得认定有罪。
对于自白,必须有“补强证据”。此外,还有若干例外限制。
(三)证明对象
1.成为严格证明的对象的事实。作为严格证明的对象的,
是关于刑罚权是否存在及其范围的事实。包括:公诉犯罪事实;
处罚条件及处罚阻却事由;刑罚的加重减免事由。
2.成为自由证明的对象的事实。包括:(1)情状。如被告
人的经历、性格、犯罪动机、是否已经赔偿损害及协商成立等;
(2)诉讼法上的事实。
3.例外。原则上,认定事实应当依据证据,但也有例外。
在例外情形下,法院可以不进行证明而认定该事实。这种例外包
括:(1)公知的事实;(2)对于法院显著的事实;(3)法律上推
定的事实;(4)事实上推定的事实;(5)法规、经验法则。
(四)举证责任
对需要证明的事实,虽经竭力立证,其存在与否仍旧不明
时,一方当事人将受到不利裁判,这称为举证责任或立证责任。
举证责任原则上由检察官承担,基于“被告人在受到有罪判决前
推定为无罪”及“有疑时为被告人利益”的原则,当事实存在与
否不能证明时,检察官要受到不利的裁判。但作为例外,有时被
告人要负举证责任。包括:(1)关于毁损名誉罪中指摘事实真实
的证明;(2)同时伤害罪中关于伤害结果是何人造成及其伤害程
度的证明。
与举证责任相似,却应同举证责任区别开的,有举证之必
要。即若不证明某事实将受到不利的判断的当事人,为避免对其
不利,应提出证据证明该事实,又称为提出证据的责任。举证责
任是一开始就固定地分配于特定当事人的,并不因诉讼的推进而
转移给对方当事人;而举证必要则是随着诉讼的发展在当事人之
间来回转移的。前者称为实质的举证责任,后者称为形式的举证
责任。
(五)证据法则
1.传闻法则。传闻不能作为证据,是英美证据法的重要法
则,日本也确立了该法则。传闻法则旨在保障证据的可信性和当
事人的反询问权。《日本国宪法》规定,应当给予刑事被告人询
问所有证人的充分机会。由于传闻证据是无法进行反询问的,因
而不能作为证据。这是传闻证据的排除法则。
但是,传闻法则也有例外。归纳起来,有以下情形:(1)被
告人以外的人所写成的供述书或记录该人供述的书面材料,由供
述人签名或盖章的,由于供述人死亡、精神或身体的障碍、所在
不明或现在国外而不能在公审准备或公审期日供述,并且其供述
为证明有无犯罪事实所不可缺少时,其供述在特别可以信赖的情
形下,可以作为证据;(2)记录被告人以外的人在法官面前所作
供述的书面材料,由供述人签名或盖章的,由于供述人死亡、精
神或身体的障碍、所在不明或现在国外而不能在公审准备或公审
期日供述时,或者供述人在公审准备或公审期日作出与以前供述
不同的供述时,可以作为证据;(3)记录被告人以外的人在检察
官面前所作供述的书面材料,由供述人签名或盖章的,由于供述
人死亡、精神或身体的障碍、所在不明或现在国外而不能在公审
准备或公审期日供述时,或者在公审准备或公审期日作出与以前
供述相反或实质上不同的供述时,以存在着以前的供述比在公审
准备或公审期日的供述更可信赖的的特别情形为限,可以作为证
据;(4)记录被告人以外的人在公审准备或公审期日所作供述的
书面材料,由供述人签名或盖章的,可以作为证据;(5)法院或
法官进行勘验所写成的书面材料,也是一种供述性质的书面材
料。一般认为,勘验人基于当时的记忆所作的供述,其记录准
确、详细、接近真实,作为传闻的例外,可以作为证据;(6)记
载检察官、检察事务官或司法警察职员勘验结果的书面材料,当
勘验供述人在公审期日作为证人而接受询问,已经陈述该项书面
材料的写成是真实时,可以作为证据;(7)基于法院或法官的鉴
定命令,并经宣誓负伪证责任的鉴定人所写成的记载鉴定过程及
其结果的书面材料,可以作为证据;(8)被告人所写成的供述书
以及记录被告人的供述而由被告人签名或盖章的书面材料,以其
陈述是供认不利的事实或者是在特别可以信赖的情形下所作的为
限,可以作为证据。但被告人供认不利事实的书面材料,怀疑并
非出于其自由意志时,不得作为证据。记录被告人在公审准备或
公审期日所作供述的书面材料,认为其供述是出于自由意志的行
为时,可以作为证据;(9)下列书面材料是特别信赖的书面材
料,都可以作为证据:户籍副本、公证证书副本及其他公务员
(包括外国的公务员)在其职务上所写成的可以证明事实的书面
材料、商业账簿、航海日志或其他在通常业务过程中所写成的书
面材料,以及其他在特别可以信赖的情形下所写成的书面材料;
(10)关于被告人以外的人在公审准备或公审期日以被告人的供
述为其内容所作的供述,可以作为证据,但怀疑并非出于自由意
志的行为时,不可以作为证据。关于被告人以外的人在公审准备
或公审期日以被告人以外的人的供述为其内容所作的供述,由于
原供述人死亡、精神或身体的障碍、所在不明或现在国外而不能
在公审准备或公审期日供述,并且其供述为证明有无犯罪事实所
不可缺少时,以其供述是在特别可以信赖的情形下所作的为限,
可以作为证据。
法院对于作为传闻证据的例外而可以作为证据的书面材料或
供述,如果事先没有调查其是否出于自由意志时,仍然不能将其
作为证据,因为供述的任意性是证据能力的要件。
关于检察官和被告人都已经同意作为证据的书面材料或供
述,以经过考虑该书面材料写成时的情况和作出供述时的情况后
认为适当的为限,可以不受关于传闻证据例外的规定中不可以作
为证据的规定的限制。
在被告人不在场也可以进行证据调查的情形下,对被告人不
到场,应视为已经同意作为证据。但代理人或辩护人已经到场
时,不在此限。
在经过检察官和被告人或辩护人同意后,将文书的内容或公
审时供述的内容记载于书面而提出时,对该项文书或应当作供述
的人虽不经调查,也可以把该项书面材料作为证据,但不妨碍对
该书面材料的证明力进行争辩。
刑事诉讼法规定,不可以作为证据的书面材料或供述,为了
在公审准备或公审期日对被告人、证人或其他人的供述的证明力
进行争辩,也可以作为证据提出。
相片或录音带的“记录”,不是通过人的心理活动而是通过
机械进行的,其本身可以说是非供述证据。但是,操纵机械的是
人,所以,学者认为,对于相片,应准用关于勘验笔录的规定。
关于抄写的副本和速记等,严格地说,它是通过人的心理活动而
作成的,但其反映过程表现为机械地抄写,所以,应作为非供述
证据的一种。这几种证据都是原始事实的代用物,使用时须符合
下列条件:(1)原始资料有证据能力;(2)正确反映原始资料;
(3)提出原始资料有困难。
2.自白法则。自白法则包括非任意自白的排除法则和补强
法则。
《日本国宪法》第38条第2款规定,出于强制、拷问或胁迫
的自白,在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白,不得作为证
据;日本《刑事诉讼法》第319条第1款在此基础上增加了“以
及其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白”,不得作为证据。
这是自白排除法则的法律依据。依照诉讼法理论的解释,之所以
确立自白排除法则,不外乎是为了防止虚假自白、保障人权和排
除违法。在日本,关于排除自白的基点,在法学界,违法排除说
得到了有力的倡导。不过,在诉讼实务中,自白排除标准的重心
却是放在了以虚假排除说或确保任意性为基点的混合说上面。依
照判例,否定自白任意性的要件有二:一是自白的获得程序违法
或不适当,二是该违法或不适当的程序和自白之间存在因果关
系。判例针对夜间讯问、没有取下手铐进行的讯问、在代用监狱
中的强迫性讯问以及出于承诺和诡计的自白,阐明了以下观点:
1)夜间调查的自白。判例认为,夜间调查本身并不一概使
自白丧失证据能力,除非夜间调查与自白的非任意性之间有因果
关系。
2)没有取下手铐进行的调查。判例认为,正确的解释是,
正在受羁押的被疑人受讯问时,如果是在施加手铐的情况下进行
的,推定其身心受到一定的压迫,不能期待任意的供述。只要没
有反证,应当对该供述的任意性抱有怀疑。
3)出于承诺的自白。判例否认了以下承诺下作出的自白的
证据能力:(1)如果自白将不起诉;(2)如果自白即处以罚金;
3)如果自白就不逮捕并以罚金结案;(4)如果自白将尽快释
放;(5)若自白将得到恩赦;(6)即使自白也不将其作为证据;
(7)若自白将给提供兴奋剂;(8)若自白将允许与亲属联系,带
来律师费用等。总之,对出于承诺的自白,判例否认其证据能力
的较多。
4)出于诡计的自白。判例确定的标准为,诡计是否使被疑
人受到心理强制,从而是否有诱导虚假自白的可能性。如有的判
例认为,专卖局官员诈称私人侦探虽然不是希望的方法,但却不
会伴随诱发虚假自白的危险,因而确认了自白的证据能力。
5)当自白笔录是惟一的直接证据时,若该自白是侦查当局
将被告人拘禁在代用监狱中强迫取得的,则该自白不具有任意
性,因而也不具有证据能力。
依据补强法则,不问是否被告人在公审庭上的自白,当该自
白是对被告人不利的惟一证据时,不得认定被告人有罪。要认定
其有罪,在自白之外,还须有其他证据。确立补强法则,一是为
了防止误判;二是为了防止偏重自白。成为自白的补强证据的,
必须是有证据能力的证据,且必须是本人供述(自白)以外的证
据。但是,对于本人记载的日记、笔记、备忘录等,如果并非是
预料到侦查、公审而记载的,则可以成为本人自白的补强证据。
关于共犯的自白能否作为补强证据,尚存有争议。
仅有自白不得认定被告人有罪,但也并不是自白的内容都需
要补强证据。依据判例,犯罪的主观方面如故意、过失、目的
等,被告人和犯人的同一性,犯罪事实以外的量刑情节、存在处
罚条件及累犯前科等,无需补强。但在诉讼实务中,对有关科刑
的事实需要自白以外的证据予以补强,则是通例。
3.非法证据的排除法则。违法收集的证据,是指非法搜查、
扣押而收集的证据材料。违法收集的证据不是具有正当性的证
据,不能利用它认定犯罪事实,否则,会助长违法侦查,侵犯人
权,也有损司法的公正性。
诉讼理论认为,根据《日本国宪法》第35条,违反令状主
义进行搜查、扣押而取得的证据,不仅违反宪法,而且违反了宪
法所要求的正当程序,因而必须排除;以刑法上应受刑罚处罚的
犯罪行为作为收集证据的手段而取得的证据,也应予以排除;此
外,依照刑事诉讼法应当认定为无效的搜查和扣押,也可以认为
是符合排除法则的。
在判例方面,下级审法院曾有排除非法证据的判例。最高法
院在1949 年判例中一度肯定了非法搜查、扣押取得的证据材料
的证据能力。理由是,扣押物收集程序违法照理不会改变物体的
性质和形态,因而不会改变其作为该种形态的证据价值。之后,
在排除规则问题上,最高法院一直保持沉默。1978年,最高法
院在判例中宣示,在符合以下条件时,应当否定非法搜查、扣押
取得的证据:(1)在证据物的收集程序上存在忘却宪法及刑事诉
讼法规定的令状主义的重大违法的;(2)从抑制将来的违法侦查
的角度看将该证据物作为证据是不适当的。
一旦证据物的收集程序违法已由被告人一方证明时,对搜
查、扣押合法性的举证责任就落在控诉一方。

查看更多豆瓣高分好书

推荐日本刑事诉讼法的豆列

了解更多图书信息

值得一读

    豆瓣
    我们的精神角落
    免费下载 iOS / Android 版客户端
    用客户端 好书来找你