法边馀墨 法边馀墨 7.5分

教授笔下的法律类小品

UP猪猪侠
2018-12-26 看过

书签上这样写道:叩户苍猿时献果,守门老鹤夜听经。作者用超然的姿态写作,也好似提醒读者,不如以闲品的方式来阅读。

我毫不逢迎的说,比如作者钦佩的“能够打通”两类文风,为同行学者写作时,保持相当的可读性,同时写给行外读者的作品也能够具有相当的学术层,此类文章,实乃出自作者笔下也,确是达到了孔子所谓“文质彬彬”的境界。


“上天头”的开篇中,即讲法制现代化,借“中国法律近代化之父”沈家本之立场,“夫必熟审乎政教风俗之故,而又能通乎法理之原,虚其心,达其聪,损益而会通焉,庶几不为悖且愚乎。”他推嵩“会通”,也是其法律改革思想之核心,即首先要有博大胸怀,对各种文化采取开放和平等的态度,其次,要制度与精神并重,致力于在制度层面上妥帖体现 法律的价值与精神。法律改革的先师,已然提出很高的要求,要贯通中西,取之精华,敢舍糟粕。并且,于一个世纪后,还是轮回到沈家本先生所言,“法久弊生,不能不变,变而不善,其弊益滋。”我认为,今天的法制,不畏变,也不畏新,而谓善。实现程序正义的同时,又实现实体正义,更多地把握公平,谓之“善”也。

就外国的罗马法及发展,尤其成为法国法的基础。正义与法律之间的关系,在法律界是“老生常谈”的话题。作者借“比利牛斯山”两侧不同正义标准,提出比较法研究的必要性和重要性。第三篇里具体说明了比较法。具体列举了六点,我国之所以采用大陆法系建立法律制度的原因。其中,包括大陆法系是成文法典;发展完备的德国与日本,与中国传统和地理位置等方面有深层联系;且中国传统擅用演绎推理,而非英美法系的归纳法;两大法系之间的自由意识与个人主义,与国家历史渊源不无相关;中国历史上中央集权与反对自治传统与西方不同;日本明治维新后,对中国法制进程影响。在历史发展进程中,英美法系国家与大陆法系国家,在诉讼制度与程序上相互融合,互通有无,印证了作者所赞同的相对主义,“闭门造车于千载之前,出门合辙于九州之外”。

由《大国崛起》纪录片引出对现代化国家法制的要求,我总结作者态度:一个国家的强大往往不是来自统治者和政府强权,更多来自宪法和法律对国家权力的全方位限制。法治目标为“驯服”政府,民主负责限制权力。作者作为法学界学者,固然推嵩优秀宪法和法律在国家生活中的重要性,但法治毕竟只代表国家的一部分,在经济基础没有打好的前提下,法制的完善也不易实现。过分强调法治,强调保障个体的权利和自由,认为大国崛起仅是一个国家走向法治的结果,我认为非常片面。恰恰相反,我认为大国崛起的结果,必然需要法治的建立与完善,都是从无到有、从不完善到完善的过程。

讲起中国法制发展史,绕不开的是清末民初,乃至民国时期的四十年。在那个时代,在没有法治传统的国度里建立法治的争论和探索,也是今天我们需要面对的问题的探讨。共和国成立后,废除了国民党旧法统,除婚姻法与宪法外,其他领域完全陷入停顿。长期处于法制不健全之下,又照搬苏联欠缺完整系统的法制体系,使得中国法制起步晚,基础差。

“法律学”是否科学化,许多学者持否定态度。固然,人文学科的科学化有其自身价值和成绩,但如历史的价值不是科学的一样,它“真正价值是教育方面的,它能够使人回想过去,从而教育人们的心智”。假若把法律规定为科学,就“限制了我们所能作出的一切答案,“把我们应当探索什么和怎样探索规定死了”。对此的态度应当是否定的。

“1949年以来中国的法律翻译”一文,作者详细述说了外国法律文献及著作翻译的必要性和两面性,即在思想传播方面有翻译的必要性、注意事项,对中国制度建设会产生怎样的后果,对法律制度和法律解释的统一有无不利影响等方面。

在立法上关乎风俗的取舍,“一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的,也就是说,不知不觉的活动力量而不是从立法者的武断意志形成的”。可以说明,法律要立足于民族的经验与需要,经过自然的过程成长起来。由此得出,风俗是法律形成的关键环节。

法官作为用“法”的核心群体,其水平也影响法的运用与实现。英国法官是一个“数量极少而且背景高度整齐划一的群体”,他们最大特点是“年事偏高、观念保守、远离公众、履行真正的圣职”,但也存在渊而不博的缺点。相比美国的法官,除了上述特点外,他们或许知识更渊博,博览群书,思想精湛,在庭审中更占优势。我国有自己的国情,就我所在基层法院的法官来讲,有些确乎是天之骄子,知识与表现力都属优秀,只是迫于司法系统现状,考核与审判并重的压力,处理案件时权衡各方利弊,在焦头烂额之状态下,产生有失偏颇的情况,并非触及法律的不公允,只是未达效果最优化。话说回来,我国法官,尤其基层法院法官,教育、经历等背景不一,大多数来自基层,应当更能体解基层情势,只是过犹不及,还应当保持中立,虽基于国情,不会刻意营造神秘感,在增强独立性方面起到更好作用。

由香港回归引发对香港法官与律师头戴假发,身着法袍的服饰,与当时大陆穿制服、戴大檐帽的服饰相区别。作者根据自己的阅读与推测,对英国与香港法官、律师服饰解惑。一是根据法官职业特点,要求有半人半神的外部形象,二是营造拥有丰富社会经验的形象,明智而不惑,强化个人魅力,取得当事人信服,三是司法系统非官僚化,导致法官需要一种整齐划一的,对法律具有统一理解的印象,排除法官个别化带来的信任危机,是以司法界个体独立特点的中和。另外 ,我读到一个关于法袍很好的解读:有三种职业是有资格穿长袍以表示其身份的,这就是,法官、牧师、学者。这种长袍象征着穿戴者思想的成熟与独立的判断力,并表示直接对自己的良心和上帝负责。它表明这三种职业者在精神上的自主权,他们不应允许在威胁下行事并屈服于压力。我想,法官的服饰搭配应更多来自于职业需求。今天,大陆已经将法官的制服与大檐帽改成法袍,也算取材于英国司法服饰所长期秉持的传统。

关于“契约”与“合同”的说法更替,作者赞同“合同”一词说法不应取代“契约”。古代中国的法制中,“契约”包含三方面,质剂、傅别、书契,分别代表买卖抵押典当关系、借贷关系、取予受入关系,而“合同”是古代契约演变过程产生的一种表现形式,只是验证契约的一种标记。建国以后,“合同”与“契约”逐渐成为同义词,甚至“契约”逐步被“合同”取代。原因在于公有制建立以来,社会主义企业及个人关系与私有制时期相区别,改变生产方式后开展计划经济以表明根本性变化。

作者举例了严复、沈家本、伍廷芳、梁启超、杨荫杭等清末民初志士对近代中国法制改革的探索,值得当作史料展开调查研究。

“中 地脚”、“下 切口”都是短篇小品,写了作者对生活的态度与所见所闻所感,在此不一一赘述。

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