德沃金权利帝国的美梦

南方有嘉木
2018-11-01 看过

一提起罗纳德・德沃金,人们首先想到的就是“认真对待权利”这句话。这句话是德沃金的第一本书的书名,它和德国法学家耶林的书名《为权利而斗争》并肩而立,共同构成了当代中国权利言论的两大标志性口号。人们把耶林的那本《为权利而斗争》简化为一句口号并无不当, 但是以此对待《认真对待权利》将是大错特错,这样做只是不但庸俗化了德沃金,而且遮蔽了德沃金写作时的问题意识。

德沃金是一名现实感很强的法学家,他的作品大都是针对美国现实问题的敏锐回应,这本出版于1977年的论文集《认真对待权利》也不例外。20世纪60年代初,总统约翰逊未经国会宣战直接发动越战,引爆了国内积蓄已久的各种社会冲突,起初只是拒服兵役的反战运动,迅速演化为轰轰烈烈的民权运动。人们开始争取前所未有的形形色色的权利,这种社会形势大大挑战了国内的法律秩序,提出了尖锐而急迫的法律问题:认为越战违反良心的人们能否拒绝服兵役的法律义务?人们享有的权利到底来自何处?

对第一问题的回答涉及到一个由来已久的争论:道德与法律的问题。这是自法律实证主义兴起以来西方法理学里面争论不休的问题。围绕这一问题的争论,英美法理学内部的论战持续了近200年,是恶法亦法还是恶法非法?这是现代民族国家面临的现实焦灼,二战后关于纳粹的审判就遭遇了这一难题,这一难题直接表现了司法裁判的理由上,法官以什么理由去审判二战战犯。不少战犯也不过是依法行事,只不过该法为纳粹期间的法律,依照法律实证主义的逻辑,纳粹制定的法律也是法律,处于主权者统治下的公民也有遵循的义务。如果说二战战犯有罪,那就违反了法不溯及已往的基本原则,反之就是纵容恶行,那么判决书应该如何自圆其说呢?

正是对这一问题的分歧,引起了哈特与富勒的持久论战。德沃金的著作虽然应对的是美国新形式下德新问题,但从渊源上看也是这种论战的延续,他把哈特与富勒问题转换成了法律内部的规则与原则之争。

德沃金在这一问题的基本立场上与哈特并无分歧,他们都坚定地承认恶法亦法。哈特对此的回答非常典型:“我们可以说,这些法律是法律,但是它太邪恶了以至于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德谴责,它直接而明显地唤起了人们的道德敏感。相反,如果我们把反对的理由表述为,这些邪恶的东西不是法律。这种主张是很多人无法相信的;如果他们迫不得已而对此事作认真的思考,那么,在接收这一观点之前,便会为一大堆哲学争议所困扰。”哈特的这一主张,既在一定程度上缓解了道德与法律秩序的冲突,又相对有效地维持了实在法内部的统一性。

但哈特与德沃金在下面一个问题上存在重大的分歧:前者认为审判纳粹时适用的审判理由不是法律,而是道德,而后者认为审判纳粹时适用的依然是法律,是与纯粹道德能够区分开来的法律。进一步来说,德沃金认为,这时适用的是法律原则而非法律规则,而哈特认为法律只是一个规则体系。 在《认真对待权利》中,德沃金对法律规范进行原则与规则的区分,这也是德沃金对法理学

的一大贡献。根据他的理论, 规则与原则是不同的法律规范,它们具有明显的区别:规则对个案要么全部适用,要么全部不适用,不得有例外,在出现法律规则竞合时,法官根据法律规范的冲突规则去选择适用;而法律原则的适用是有例外的,在法律原则出现竞合的时候,法官是通过权衡彼此之间的重要性,以决定适用的原则。因此,通过原则与规则的结合,这就大大扩大了人们享有的权利范围,人们不但享由规则创设的权利,还享有原则创设的权利,德沃金以次搭建了一个权利帝国和无漏之法网。这暗合了凯尔森对法律体系的主张,凯尔森认为,法律之网是严密的,根本不存在我们惯常认为的“法律漏洞”,在一个国家的主权的辐射下,怎么可能存在法律未及的“无法律关系的自然状态或区域呢?但是,德沃金的这种完美构想被哈特讥笑为美国法理学的“美梦”。

其实,德沃金的“美梦”与其说是法理学的,不如说是司法推理学的。哈特的讥讽反映的是英国与美国法律体制的差别,在英国议会主导,在美国法院主导,美国法官的权力和力量是英国法官无法想象的。在美国这样一个司法至上的国家里,法官在司法审查过程要经常处理一些重大的政治和社会问题,比如20世纪六七十年代出现的拒服兵役、同性恋婚姻、堕胎等诸多社会问题,通过巧妙地引入法律原则,为法官在规则蕴含或创设的权利穷尽时提供新的指引,在限制法官自由裁判权的前提下解决现实中遇到的各种疑难案件。这种巧妙的设想实现了一种不至引发法律革命的法律缓冲,既能维持旧有法律体系的秩序,又能解决新的权利危机问题。

但德沃金所信赖、所期望、所借助的法律原则到底是什么呢?由于美国不属于大陆法系成文法国家,德沃金德沃金所言的原则理解起来非常困难。这也是他的理论受人批评的地方,他常常被误解为新自然法学流派的代表人物,但这只是一种假象。诚然,德沃金在书中对法律原则的表述很含混,他只是抽象地说“原则指的是在制定某些规则时所依据的一种抽象标准或理由:它说明一项政治决定之所以是合理的,并不是因为其促进了或保护了某些集体目标,而是因为其尊重了或维护了某些个人权利”,甚至在一定程度上是把它说成是抽象的“政治道德”,而且他也没有严格区分他所说的法律道德、政治道德和社会道德,但有一点是确信无疑的,法律原则就蕴含在过去的一切成文法和先例中,存在于整个法制传统中,这需要法官在司法裁判中发挥能动性,去寻求司法裁判的唯一正解。

因此,德沃金并没有借助抽象的、绝对的、高于实在法的道德原则(即自然法则),而是借助一个同样抽象但存在于法律体系内部的、法律人能够辨认出来的政治道德,去构建他的司法推理“美梦”。结果,德沃金的理论面孔十分暧昧,带有一点神秘色彩,在新自然法学和法律实证主义的立场之间摇摆。

回到德沃金写作的时代背景,德沃金认为那时司法应该重视的法律原则就是平等,也就是政府应该给予所有人以平等的关心和尊重的权利。他把平等原则蕴涵的权利作为政治道德的基准和公理。基于这一原则,他对功利主义权利观发动了猛烈攻击,功利主义权利观往往蕴涵着可怕的法律危险:借追求“最多数人的最大幸福”之名否定少数群体的基本权利,甚至不能排除政府以虚假的或“国家利益”、“人民利益”之名否定相当多个少数群体──而这些分散的少数最终也就也就构成了实质上的多数——的权利和利益。德沃金视个人权利为预政府侵犯的护身符,但平等对待的权利或平等原则优先于个人权利而存在,这是他和与之齐名的、同为自由主义代表人物诺齐克和罗尔斯之间的显著区别。

 在读德沃金的这本成名作的过程中,我再次意识到大陆法系国家写作语言的清晰。由于中国与美国分属于不同的法系传统,德沃金这本《认真对待权利》中展现的司法推理之道,对中国读者来说更像一种智力上的劳累游历,没有真切的通彻感,在中国与之相关的问题则可能更多地出现在于法学家主导的立法环节。不过,德沃金在《原则问题》一书中对功利主义权利观——尤其是科斯定律和法律经济学中蕴涵的权利观的批判,我觉得与中国关联更大,中国改革30年意识形态的塑造者大都秉持这种不无明显缺陷功利主义权利观,而目前我们对这种缺陷还缺少必要的警惕和反思。

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