是公民社会而不是技术社会、是统治而不是管理

姜曼玉有什么好
2018-09-14 看过

普通法宪政主义的兴起背景源于对司法审查中“越权无效原则”的争论,而这场争论模糊了问题的焦点,问题的关键是司法在整个宪政体制中的角色和地位。普通法宪政主义背景下的司法权可以从17世纪的古典普通法理论中找到源流:普通法的理性技艺在当代的演绎下成为英国宪政主义根本价值的重要载体,而法院成为宪政秩序的核心、宪政价值最重要的守护者。斯托纳这本书尤为关注司法权本身的特殊性。它详细地阐述了柯克的普通法思想作为古典普通法理论的代表,但是柯克思考普通法的方式不是从某种政制的视角,也不存在司法至上这样的权力分立的观点,而是从法律内部以更加整全的视角去思考法律:以理性去“修剪”法律,使法律融会贯通于过去、现在与未来。关于司法审查,在柯克看来,并非是一种野心对抗野心的宪法问题,也不存在“谁在统治”或“谁是至上权威”的问题,而只是对制定法进行解释的极端情况,目的是为了达致法律系统的一致性。没有什么任何一部制定法或者判决是对正义的终极解释,正义是一个一直在追寻的未完成状态。法律这种现象并非关系到“事物的秩序”而是关系到“意义的秩序”。这种荣耀下的克制与谨慎可以让我们对现代努力划分权力界限、区分效力层级、建构精细规则的尝试作出反思。作者认为柯克接受法律规则的无穷的多样性,但又认为通过法律推理之技艺,它们可以糅合为一个整体。在一个功能分化而又复杂的社会,“柯克对法律的理解从某种角度来看,比现代理论更有力地指向现代和未来。”

所以,普通法宪政主义一方面渊源于古典的普通法理论,另一方面又带着现代权力分立与规则固化的趋势,这两者不可避免得存在着紧张关系,普通法宪政主义的批评者也指出司法审查标准固化而带来的司法的结构性限制,以至于无法容纳更大范围的竞争性阐释,也无法与共和理想直接挂钩。

关于普通法宪政主义与共和主义的关系。在普通法宪政主义看来,普通法与共和理想之间有着密切的联系,普通法司法所特有的开放与包容,可以容纳广泛的竞争性阐释,形成关于政治决策的最佳的公共平台。这一点与强调公共参与、审慎决策的共和主义有很多相似之处。但是普通法宪政主义的批评者却从普通法司法的诉讼结构、审查类型等技术性角度分析普通法司法决策的封闭性。我觉得可以从更广的维度看待普通法司法的包容性以及普通法的权威性。正如奥克肖特所言,知识不等于技术,统治不等于管理,普通法更多得体现出一种行为传统与流动的权威,而它的开放性与封闭性也应在更长的时间维度中审视。“这是一项平稳且又永恒地处于漂泊状态的事业”。

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