熊秉元:《正义的成本:当法律遇上经济学》摘录

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2018-05-14 16:13:51

(笔记大都为原文摘录,但有些语句为了便于理解,做了顺序调整和简化。为了索引方便,对书中实例,在笔记中标明书中举例。实例材料很重要,需要多揣摩)

  • 近年来,经济学以所谓“帝国主义”的姿态进入社会科学其他领域……王泽鉴在推荐序中的比喻,妙。缺乏经济学理论,不懂数学的法学人如旧王朝的遗老甚至原始人,一系列惨败,在经济学的“淫威”下,不敢发声。
  • 本书……阐释了经济学上的“效率”和法律上的“正义”,并探究二者的联系。
  • 法律经济学或法律经济分析,于18世纪60年代兴起于美国。
  • 吾人所面临的任务是,如何将经济分析应用于本国法的解释适用,易言之,即如何将效率作为一种法律原则,作为一种法律解释的方法,纳入传统法学的思维和论证体系。王泽鉴语,或许我们法思维中已经有过对效率的考量,但将其提炼为原则还需研究,行政法的比例原则或只是一个开始。
  • 熊秉元举例,有刑法专著批评法律的经济分析,称“重大刑案,当然要不计代价地破案。”但“重大刑案”这个定义,本身就对众多案件做了轻重、利害的权衡,也是不自觉地运用某种经济思维。
  • 熊秉元自己觉着提出了好问题:在经济学帝国主义的攻城略地
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(笔记大都为原文摘录,但有些语句为了便于理解,做了顺序调整和简化。为了索引方便,对书中实例,在笔记中标明书中举例。实例材料很重要,需要多揣摩)

  • 近年来,经济学以所谓“帝国主义”的姿态进入社会科学其他领域……王泽鉴在推荐序中的比喻,妙。缺乏经济学理论,不懂数学的法学人如旧王朝的遗老甚至原始人,一系列惨败,在经济学的“淫威”下,不敢发声。
  • 本书……阐释了经济学上的“效率”和法律上的“正义”,并探究二者的联系。
  • 法律经济学或法律经济分析,于18世纪60年代兴起于美国。
  • 吾人所面临的任务是,如何将经济分析应用于本国法的解释适用,易言之,即如何将效率作为一种法律原则,作为一种法律解释的方法,纳入传统法学的思维和论证体系。王泽鉴语,或许我们法思维中已经有过对效率的考量,但将其提炼为原则还需研究,行政法的比例原则或只是一个开始。
  • 熊秉元举例,有刑法专著批评法律的经济分析,称“重大刑案,当然要不计代价地破案。”但“重大刑案”这个定义,本身就对众多案件做了轻重、利害的权衡,也是不自觉地运用某种经济思维。
  • 熊秉元自己觉着提出了好问题:在经济学帝国主义的攻城略地里,法律经济学的成果最为丰硕。这是为什么呢?经济学对其他领域的探讨,都是在1960年左右开始;可是为什么是“法律经济学”绽放出最鲜美的花朵?
  • 一得之愚:是指自己非常愚昧的一点见识。谦词。出处 :《史记·淮阴侯列传》:“智者千虑,必有一失,愚者千虑,必有一得。”
  • 为何经济学在法学领域取得较多研究成果:一、这两学科研究主题(subject matter)相关。经济学处理双方间、一对一的关系。譬如,生产者和消费者、厂商和管制者、供给和需求等。当经济学者处理这些问题时,可以设身处地把自己设想成当事人;然后分别体会双方所面对的权益问题,再以旁观者的身份和心情,分析如何处理彼此冲突对立的权益。法学中,原被告也是一对一,彼此利益直接冲突。法学者,也可以设身处地,想象双方所面对的情境,然后再做出取舍。二、其他学科,例如政治学、社会学等,有很多研究个体行为和总体现象之间的中间范围问题(middle range issues)。因为研究中间范围问题,经济学也是弱项。熊在文中说,经济学者几乎一致赞同,经济学最扎实强悍的部分,说微观经济学。因为研究总体经济现象时,影响其的变量太多,因此,目前,宏观经济学里,还是各个学派群雄并起、莫衷一是。而中间范围问题,是由消费者和厂商等个体行为加总而来,却不是1+1=2这么简单,对于此类中间范围问题,微观经济学还不能作有效的处理。在政治学里,选举、政党、民意机构等都是个别行为汇总之后的中间范围问题。在社会学中,小区、社会化、宗教等问题也介于总体现象和个体现象之间的中间层次。这些学科没有好的分析方法,经济学介入后也同样没有。
  • 哈佛大学法学院讲座教授拉姆齐尔:20世纪70年代,大学教职的市场大幅萎缩;因此,很多读经济的研究生转读法律,准备毕业后进入实务界。可是,当他们在法学院表现良好,得到教职之后,自然把原先经济学的训练,带到他们的研究工作上。
  • 美国法学研究的期刊可分为两类:一类是传统的法学期刊,由法学院出版,譬如《哈佛法学评论》和《耶鲁法律杂志》等。由法学院的学生(也就是研究生,因为美国法学院是本科后学位)负责。波斯纳指责是学生来审核老师的专业作品,且一稿多投,损耗作者和编辑的心力时间。另一类是关于法学研究的期刊,主要是由其他学科来探讨法律,譬如《法律与社会评论》或《法律经济学期刊》,这类学术期刊由专业学者来审核,只能一稿一投。
  • 创立法律经济学的四大高手:科斯、波斯纳、曼尼(Henry Manne)和卡拉布雷西(Guido Calabresi)。
  • 德姆塞茨(Harold Demsetz)轶事:其在论文自选集的前言提到,从芝加哥大学转到加州大学洛杉矶分校的理由有两个,首先是被人重金挖角,没有理由拒绝;其次在芝加哥和同事投资期货亏了不少。
  • 德姆塞茨认为:经济学者在处理本身学科的问题时,比较成功。这也是因为他们处理的问题主要是和人们狭隘、明确的利益有关;而且这些利益往往可以用货币来衡量。换句话,其他学科学者(政治和社会)研究的主题,并不是明确狭隘的利益,也不容易量化。
  • 无分轩轾:车前高后低为“轩”,车前低后高为“轾”,此处指不分高低轻重。
  • 法条本身已经是某种"结果"(end result);反应了当时社会的价值判断,也隐含了民众通过民意代表和立法机关所作的取舍。也就是,法条本身,已经是一个演化过程的终点;在援用法条时,除了知道法条的本身之外,最好还知道法条背后的思维,已经这个演化过程的来龙去脉。否则,一旦进一步追问:“当时空条件改变时,法条‘应该’往哪一个方向变化?为什么”面对这些问题,如果法律只知其然、而不知其所以然,很可能就无言以对。
  • 无论是生命或物质(或介于其间的骨灰),本身并没有客观的价格,而是直接间接、明白隐晦地赋予某种价格(譬如,同样是在交通意外中丧生,坐汽车、火车和飞机的赔偿,就是不一样,个人觉着类似干洗时服装损毁最高赔偿20倍的台湾行规,一些价值的衡量可以找到一定的参照系)
  • 懿(yì xíng):善行。
  • 书中举例:拟对三岁以下幼童免费医疗,但有人提议排除富人小孩。此排富条款看似合理,但是实际操作过程中的成本相当大(划定富人群体范围,调查富人群体大小,确定身份,最后还要在就医时区别患者身份),这些成本的消耗,远远大于不排除富人小孩,普遍施行全部幼童免费医疗。
  • 希望追求愈精致的结果,通常要耗用愈多的资源(人力物力);因此追求公平正义,不能只注意结果,而必须考虑到所付出的资源。这个概念,刚好呼应波斯纳法官的名言“对公平正义的追求,不能无视代价(The demand for justice is not independent of its price)。”
  • 不论是“幼儿免费就医”或“排富条款”,在性质上,都是希望发挥某种作用、能达到某种目标的工具(tool);工具的意义,值得再作一些引申。例如农耕社会,手足之情和对老者的尊重。
  • 书中举例:农业社会的兄弟情深,是因为相互间既要在生产上合作,在消费和储蓄上,面对天灾人祸,还要互通有无,发挥保险的功能。所以经济学家看来,手足之情不是凭空而来,是事出有因,具有功能性的内涵。而长者在农业社会中的地位高,也是有功能性的内涵,在农业社会中,年纪大,经历多,年龄和智慧几乎可以划等号。现代社会,兄弟不再需要在生产上密切合作,各自也有了各式的保险和储蓄;知识也有了更广泛地获取方式,年龄不再与智慧相关,有时甚至被认为老迈,与智慧成反比。
  • 对世界的解释,化学家:一切物质都是一些基本元素组成。数学家:一切运算都可以归纳成加减乘除,而减乘除还是由加的运算衍生。社会科学,分析人,分析人的行为。经济学亦是,就是研究人的特质。
  • 经济学家归纳出两点人的特制:“理性”(rational)和“自利”(self-interested)。
  • 经济学家主张“人是理性的”时,是指人“能思索”且“会思索”,这是一种平实中肯的描述。首先,“理性”是一种主观的概念,不能以我的理性,论断别人的理性。其次,“理性”只是指能思索而且会思索,并不代表思索之后所采取的行为一定会有好的结果。再次,这种“理性”也有精细和粗糙的区分。最后,理性的客观性,每个人有每个人的理性,不能以自己的思索角度否定对方的思索角度。总结一下:理性,反应了人在行为上的自主性,也隐含了人对于自己的行为,有思索评估的能力。
  • 经济学家说“人是自利的”时,他是指“人会设法追求自己的福祉”;重点是在“自己的”和“福祉”这两点。追求自己的福祉,并不表示一定会侵犯或伤害到别人的福祉;而且,福祉是包括物质、心理、精神上的福祉。我们很难想象,一般人的绝大部分行为(也就是社会科学家所分析的对象)是完全不顾自己、是完全要让自己变得难过和不适!
  • 书中举例:买水果,挑了好的,也就是让别人挑不到好的了。自己工作努力,成绩好,也隐含了其他人会相形见绌。因此,我们的行为在利己的同时,也间接的伤害到其他人。
  • 书中举例:在宗教和慈善团体里,也面对资源分配的问题。同样一笔钱,用到一种志业(指志向与事业),就不能用到其他志业;不同志业的人,也会相互争取资源。这些组织里的人,也会竞争较劲各种职务和位阶。
  • 美国的赫伯特·西蒙( Herbert Simon)一直主张,人的思维计算能力并不是无远弗届;人具有的是“有限理性”( bounded rationality),而不是“无穷理性”。试想,除了围棋高手之外,一般人恐怕最多只能猜测对手未来的两三步。因为人是有限理性,所以人在行为上并不是追求效用最大化;实际上人会根据对环境的认知和自己有限的思维,然后作出能让自己满意即可的选择。和“效用最大化”的观点相比,西蒙“适可而止”( satisficing)的论点似乎更接近血肉之躯的人;这种和绝大部分经济学家唱反调的意见,使西蒙成为非主流经济学家阵营中的大将。但是,他不同流俗的慧见,也使他成为最早得到诺贝尔奖的经济学家之一。
  • 无远弗届:不管多远之处,没有不到的。
  • 真实世界,是实然,是已经出现的事实;理念,是应然,往往只是某些人脑海里的设想。
  • 书中提到,德沃金教授是法学界的超级巨星,办税收入可观,在度假胜地亦有别墅。作者认为其口才比文笔好。
  • 孔武有力:形容人很有力气。
  • 书中举例:在盘古开天地时,男人和女人有几种可能安排,而一人身材高大,一人娇小;身材娇小的人,负责生儿育女,身材高大的,负责耕种狩猎。这样的组合,最有效。事实上,一开始两种人,有同样的身材体型,但在演化过程里发现,负责生儿育女的,可以有较小的身躯,只需要耗用较少的食物;而负责耕种狩猎的,最好身躯魁梧,可以多花力气,多收获一些。
  • 作者推断,如果怀孕生产养育所需要的时间不是很长,两性之间的身材和分工,未必会有明显得差别。
  • 作者在文中提出要是一地坚持要自己种田,而不是根据情况进口,就像坚持要自己的子弟当佣仆一样。
  • 波斯纳在1980年论文《论原始社会》中,呈现了原始社会的样貌,而且,由经济分析的观点,提出合情合理的解释。在原始社会里,由信息结构的角度看,有两点特色:一方面,信息有限、匮乏;另一方面,原始部落里,大家相隔咫尺,没有太多的隐私。而且,因为生活在一起,所以几乎拥有相同的信息。在这种背景之下,原始社会里的法律(权利结构),就自然而然地具有一些特性。首先,因为没有独立的司法单位,所以居民本身兼任司法仲裁的重责大任;球员兼裁判,是花费最少的运作方式。其次,对于意外、伤害等侵权,一律采取完全责任,也就是,不分青红皂白,由肇事者负全部责任。从资源运用的角度来看,操作这种游戏规则,只需要搜集最少的信息,而且最容易执行。最后,在原始部落里,每个人都要承担连带责任;亲戚的福祸,就是自己的福祸。这个权利结构有两种好处:连带责任,表示血统亲戚彼此相连;对每一个个人来说,就增强了互相保险功能。因为,对圈外人有遏阻的作用,就减少了自己被欺负伤害的机会。
  • 对权利见解的差别,一种是规范式论述,一种是实证式论述。
  • 在经济学者的故事里,探讨权利的材料,是真实的世界;无论是波斯纳的原始社会或宾默尔的风中之船,都是具体的、曾经发生或会发生的事实。可是,在法律学者的故事里,探讨权利的材料,是一些抽象的理念。
  • “真实”和“理念”的重要差异之一,是支持“权利”的基础不同。以真实的材料为基础,权利是由环境里的条件所支撑、所雕塑。以理念为基础,权利的来源,是诉之于论者或读者的信念;如果论者或读者支持,就有某些权利,否则就没有。
  • 经济学者的故事里,只是“描述”权利的状态,并没有作任何价值判断。
  • 法律学者的故事里,对权利都直接间接地作出价值判断。无论是“人的尊严”或“选择的自主”,都隐含某种价值上的臧否。
  • 规范式的论述,先提出一些简而自明、一致赞同的原则、理念或价值;然后,再以这些原则、理念或价值为基础,作进一步的推论。因此,这些原则、理念或价值,可以看成是预设的立场;以这种设定的立场为前提,再作申论。
  • 实证式的论述,没有预设立场或立论的前提;而是以实际情况、已经发生的事、出现的现象为材料,由这些材料里归纳出某些“规律”。如果这些规律普遍成立,就可以用来解释类似或其他的社会现象。
  • “理论”(Theory),简单地说,就是对因果关系的探讨;而因果关系最简洁的呈现方式,就是“若A则B”。
  • 在规范式的论述里,“若A则B”的内涵,可以说都是一些抽象的概念;譬如,“若”赞成人的尊严很重要,“则”理当支持某种财产权的结构。可是,无论说前提或结论,都是诉之于原理或读者本身的理念,而不是诉之于真实世界里的实际现象。
  • 在实证式的论述里,“若A则B”的内涵,都是由实际发生的材料来充填。譬如,在宾默尔的故事里,“若”亚当和夏娃置身在暴风雨飘摇的扁舟上,“则”两人之间的相对关系会以体力来决定。同样的,在波斯纳的原始社会里,“若”资源匮乏、信息不足,“则”以明快有效(成本最小)的方式处理纠纷。无论前提或推论,都是以实际材料为主;论者的工作,只是由材料中归纳出已经存在、隐藏在材料之下的因果关系而已。
  • “若A则B”,是一种条件式的论述( conditional statement)。规范式论述最大的弱点,是不能根据立论,作平实有效的引申。也就是,当“前提”改变时,不论朝哪一个方向变动,在规范式的论述里,并不能描述或测“结果”将如何变化。譬如,“若”人的尊严变得比较不重要,“则”人们应该先放弃言论自由或婚姻自由?相对地,实证式的论述是以实际现象为材料,所以很容易推测变化的方向。譬如,“若”亚当和夏娃发现他们置身在计算机前,“则”两人之间的相对地位会以体力之外的因素来决定;“若”原始社会的建材由茅草变为泥土,“则”言语词汇将会开始变化——人前一套、人后一套。新兴的法学经济学,所以能长驱直入法学,主要就是经济分析有一套强而有力、以因果关系为中心的理论。
  • 书中举例:离婚财产分配 1/2 不是所有情况的最好基准点,因为客观的公平正义并不存在,而特定时空下的公平正义,是由环境里的相关条件所烘托而出的。
  • 规范式论述的一些优点:首先,规范式的论述,通常是开宗明义,列举一些抽象的价值,作为推论的基础;譬如,人的尊严、选择的自由等等。在任何一个稍稍上轨道的社会里,对绝大多数的人来说,都会接受和支持这些价值。更何况,这些价值得背后,往往有历史上赫赫有名的哲学家为后盾。再加上,历代法律学者自成体系,彼此援引。因此,在法学论述里,以抽象的价值为讨论的基准点,很容易得到读者或其他学者的认同。其次在一个稳定的社会里,价值体系比较扎实沉稳;以某些核心价值作为论述的前提,不会有太多争议,而且容易得到共鸣。但是,另一方面,核心价值,通常只是一些抽象的概念,而不是具体的实物(人的尊严和选择的自主,都很抽象;牛奶和面包,都很具体)。既然是抽象的理念,在论述时就有相当的弹性,有很大的空间可以发挥。因此,规范式的论述,既有不容争辩的基础,又有自由挥洒的空间;作为论述的形式,显然有相当的吸引力。(法不可知则威不可测,更何况,法理模糊。熊是在黑传统法学吗?)再次,当社会秩序稳定时,核心价值像是明可鉴人的结晶体;一旦碰上棘手的法学和社会问题时,很容易以核心价值作为思考上的着力点。譬如,同性恋的配偶,有没有领养子女的权利?在思索这个问题时,一般人几乎会自然而然的想到:同性恋的父母,是否也有基本权利?等着被领养的子女,是不是也有某些基本权利?这是传统法学里,典型的、规范式的思维方式;相形之下,对于同样的问题,实然式的思维问得比较世俗:如果容许他们领养子女,会造成哪些后果?这些后果,好或是不好,两相对照,在某些问题上,规范式的论述似乎更直接了当,更有说服力。(注意自己日后分析的方式、思路,以应然为导向,是规范式的思维方式,而以实然为导向,是实证式的思维方式。)最后,规范式的论述,隐含了“应然”的观念;也就是说,事物的状态“应该”如何。譬如,人应该享有尊严,人应该有选择的自主性等。这些应该,就具有“标杆”的性质。即使在实然上,现况不符合标杆;但是,这些标杆提供了谋求改善、努力向前的方向。如果一直停留在实然面的分析上,将永远只是描述和解释现状而已。因此,规范式的论述,可以说是表达了某些人同此心,心同此理的价值;这些价值,刚好可以成为人们自我改善和改进现状的标杆。
  • 规范和实证的论述,各有功能。借着实证式的论述,可以了解事物的来龙去脉、隐含的因果关系,以及变化调整的可能性。
  • 借着规范式的论述,可以掌握一些抽象的理念以及所隐含的价值体系。规范式的论述,可以指引革新的方向,而实证式的论述可以检验可行的步骤。
  • 至于先后次序,当然是先实证再规范;先了解是什么、为什么,才能讨论应如何。
  • 法律愈严,犯错的价格愈高;反之,亦然。
  • 斯科的看法,目前经济学者唯一能坚信不疑的,只有“需求定律”而已。
  • 需求定律简单明了——价格和数量呈反向变动。
  • 书中举例:一些股票量价齐扬似乎违反了需求法则。但可以从另一个角度解释:股票市场里有千百种股票,对投资人而言,要找到会赚钱的股票并不容易;因此,当某种股票的价格持续上升时,正表示买这种股票比较赚钱。所有,就“获利的机会”而言,这种股票所隐含“获利机会”的价格下降了。(获利机会减少了,买的人多)
  • 书中举例:对具有炫耀性的奢侈品而言,可能会有价格愈贵,买的人反而增加的现象。按照文中的解释:当这种奢侈品的价格上升时,有能力购买的人减少;对于有能力购买的人而言,刚好趁势展现——当“凸显自己”变得容易(价格降低)时,需求增加,交易量上升。
  • 书中举例:实证研究发现,和一般社会的情形相比,在军中和监狱里,同性恋的比例较高。按照文中的解释:在上述环境中,往往只有同性,因为只能和同性相处,要维持原来的偏好(歧视同性恋),愈来愈困难(价格上升)。维持歧视同性恋的价格上升,那就少一点歧视,既然不能和异性交往,就退而求其次和同性交往。
  • 在股票量价齐升和奢侈品的例子里,货币或名目价格并不是焦点所在;经济学者所关注的,是名目价格所隐含(或所透露)的讯息,以及这种讯息对行为的影响。
  • 在同性恋的例子中,并没有货币价格,但是,抽象的价格(和异性交往的困难与否),却依然会影响行为。
  • 经济学者所关注的价格,在本质上其实是一种有相对高低的价值。
  • 既然人会受到诱因的影响,因此需求法则透露了一点重要的启示:在设计组织和制度时,不能忽视价量反向变动的铁律。例如:在机关里,当说真话的成本(价格)上升时,说真话的人会愈少。在家庭里,父母让子女亲近自己愈困难(价格愈高)时,子女愈不会亲近父母。
  • 书中举例:以色列托儿所原本下午四点让父母接走孩子。后来拟对迟到的父母罚款(约人民币60多块)。根据需求法则,价格上升,需求量会下降,迟到的父母应该减少才是。可是事实相反,迟到的父母几乎变成原来的两倍。可以换一种解释:从“规范”的角度提出分析,当迟到不罚钱是,老师照顾孩子是额外负担,父母于情于理、尽可能避免,可是一旦罚款,等于把逾时照顾变成一种商品。既然是有价商品,当然可以视个人情况,按价购买。因此,迟到的父母增加,其实是价格机能发挥作用。
  • 由需求法则的角度看托儿所事例,量价反向变动的关系依然成立。没有罚金时,老师对逾时未领的孩童,事实上没有法律责任,因此孩童们的安危,迟到的父母必须自负其责。有了罚金之后,老师等于是对逾时托婴收费,此时,孩童们安危的责任,已经转到老师的身上。也就是,没有罚金时,迟到的父母对子女安危要负责任的代价高,有罚金时,迟到的父母要负责的代价低。当代价高时,就少买一点,迟到就少了;当代价低时,就多买一些,迟到就多了。
  • 就狭义的总体经济学而言,所关心的焦点,最主要可以说有两个:就业和增长。
  • 就业主要是关于人力资源的运用:在社会上想工作的人里,有多少人可以真正地找到工作;又有多少人会非自愿地失业?
  • 就业问题与一个经济体系在短期内的景气循环(business cycle)有密切关联。
  • 增长主要是关于一个社会长期的发展:如何把人力资源和物质资源结合在一起,以维持经济的增长?技术进步和经济增长的互动关系是什么?为什么有些社会可以在经济上持续地增长,而有些社会却举步维艰、停滞不前,甚至衰败倾颓?
  • 把“就业”和“增长”看成是总体经济学的核心问题,主要是基于下面的考虑:亚当·斯密在1776年发表的《国富论》,公认是经济学的开山之作;而凯恩斯在1936年出版的《就业、利息和货币通论》(The General Theory of Employment,Interest,and Money)则为总体经济学奠下扎实的基础。
  • 《国富论》探讨的是国家迈向富强的坦途,本质上这就是“增长”的问题。
  • 《就业、利息和货币通论》主要是探讨造成20世纪30年代经济大恐慌(大萧条)的原因,以及如何挣脱失业率高达四分之一的梦魇;这当然也就是“就业”的问题。
  • 无论是由狭义还是广义的角度解释总体经济学,在分析方法上,有三种重要的探讨方式。鲁滨逊分析法(the Robinsonian Approach),“主要球员”分析法(the major player'approach),“个体过渡到总体”分析法(the micro-to-macro approach)。
  • 鲁滨逊分析法:在分析某些问题时,把注意力的焦点集中在一个“代表性恶个人”身上。针对这个代表性个人的行为加以分析,以掌握问题精髓。这种分析方式有两点涵义:第一,代表性个人含有“平均值”( the average)的意味。就像人有高矮胖瘦的区别,在经济活动上人也有多少强弱优劣的差异;因此,对某些问题而言,以“平均”的方式可以过滤掉彼此行为上的歧异,而专注于问题的关键所在。第二,在处理和探讨某些问题时,个体和个体之间彼此互动的因素可能不是重点。这时候,借着一个代表性的个人可能最能凸显出问题的关键。
  • “主要球员”分析法:在分析任何一个社会现象时,值得逆推回去,由形成这个现象的主要因素着手。将分析的焦点集中在少数几个“主要成员”或“主要组成分子”,这些主要成员的行为,会影响乃至于决定最后的结果。因此,要厘清问题的关键,就值得以这少数主要成员的行为为主。
  • “个体过渡到总体”分析法。书中举例:三人聚餐AA制,每个人都不会点太多,因为自己多点的花费中还有三分之二是另两人负担。这样的结果就是,每人点的食物大概会和自己单独进餐差不多,即使多一点,也不会浪费。但三十人聚餐AA制,情况大不相同,每个人会觉着自己多点一些,别人只不过多负担三十分之一,最后是每个人所点的食物会远远超过自己单独进餐时的量,出现浪费的情况。以上事例便是“个体过渡到总体”分析法的特色。对于有些问题而言,总体现象不一定是个体行为单纯的加总;在由个体行为过渡到总体现象的过程里,会有扩大(一加一大于二)或压缩(一加一小于二)的可能。因此,在代表性个人和主要成员之间的过渡过程,不但不能(不应)忽视,而且事实上往往是问题的关键坐在。再次,虽然在个体(家庭、厂商)行为和总体现象(就业、增长)之间,有相当的鸿沟;可是愈来愈多的经济学家相信:只有奠基于稳固的个体基础,才可能对总体现象提出较深入而正确的解释。
  • 研究社会科学的目的,是希望能提出对于社会现实所隐含“因果关系”,更好的解释;因此,判断学术研究好坏和贡献大小的尺度,最后还是在于这项研究是否增进了我们对这个问题的了解。
  • 分析方法之间没有必然的高下是非之分;对于不同的研究主题,可能最好采取不同的探讨角度。
  • 所费不赀:不赀,数量很多,不可计量。花费的钱财不计其数。
  • 渐渍(jiān zì):浸润。引申为渍染;感化。
  • 需求法则,核心观念是价量的反向关系。价格,当然不一定是货币的价格,而可以是心理或精神上的价格。需求法则的精神,是价格的高低或影响人的行为,而且是在特定的方向上。
  • 价量的反向关系要发挥作用,必须是当事人已经体会到“价格”的意义。如何让行为者体会到“价格”的实质内涵买,显然是经济学者和其他学科学者努力的方向。
  • 虽然平等和效率、政治和经济,都是天壤般的差别。但这种看似矛盾的组合,或许是巧妙无比的天作之合。
  • 以效率为经济活动的指导原则,可以提供适当的诱因,使企业家享受求新求善求美的果实;因此,社会有往前进展的动力。另一方面,以平等为政治领域的指导原则,消极地可以缩减贫富强弱的差距,积极地可以提供立足点的平等,也就是公平竞争的机会。
  • 在任何一个学科里,研究的主题和研究的方法都是非常重要;可是,一般人往往着重前者,而忽略后者。
  • 《平等与效率——重大抉择》作者奥肯教授。在政治领域,最高指导原则是平等;在经济领域,效率是最高指导原则;优胜劣汰,适者生存,富者阡陌万里,贫者无立锥之地。
  • 政治和经济这两个领域,是采取截然不同的游戏规则。
  • 奥肯书中的佳言警句:由伦理的观点为资本主义找理由,完全没有道理;可是,由效率的观点来看,非常有说服力。资本主义和民主其实是很不恰当的组合;不过,也许这正是它们需要彼此的理由——求平等而不失理性,求效率而不失人性。在考虑基本权利时,不要忘记潜在的成本。维持言论自由的权利比较便宜,提供免于饥饿自由的权利比较昂贵。
  • 在思考权利和其他价值时,不要忘记:权利的背后,一定有资源的付出;运用资源时,不得不有成本的考虑。
  • 埃尔斯特(Jon Elster)的书《美国的地域性正义》:一方面,正义的理念,不是超然独立于现实之外,而是被各种现实条件所影响形塑而成。另一方面,各个环境地域,有各自解读和取舍正义的方式。因此只有地域性的正义,没有举世皆然的正义。
  • 利贝卡普《产权的缔约分析》中直截了当:要了解产权的结构,一定要弄清楚当时的舆情和民俗、过去的做法,以及相关人事的利之所在。财产权的结构,不是根据抽象的原则而来,而是被真实世界里活生生、血淋淋的力量所形塑。
  • 书中举例:拉姆齐尔的《日本历史上的殊异市场》里提到,17世纪到18世纪日本的童工市场。17世纪初,日本主要是一个以农业社会为主的经济体系。在农业社会,童工契约有三种基本的形式:第一种是长工型契约;由雇主先付工资给童工的父母,然后长期运用童工的劳动力。第二是以工还债契约;当童工的父母借钱时,向债主保证,若到时无力偿还,则由子女工作数年,以工资还债。第三种是买卖或收养;由父母将子女出卖,或以收养的方式出让童工。随着经济发展带来都市化,连带地对童工市场造成很人的冲击。具体而言,他由资料中发现几点事实:在都市市化发展之前,农村人口没有其他就业机会,因此会和地主签订长期契约。在都市化发展之后,人口流动性增加长期契约无法维持,因此契约年限缩短,而且幼龄童工的契约逐渐消失。当契约变短之后,父同对子女的影响程度也下降;如果控制太紧,子女会移往城市谋生。最后,都市化提供了就业机会,而就业机会改变了农村劳动力契约的性质,连带地影响了父母子女之间的相对关系;和过去相比,子女的自主性提高。因此,和传统的农业社会相比,在一个现代化、经济活动比较频繁的社会里,劳动这种生产要素的机会要多得多,而人的尊严也随之水涨船高。
  • 公平正义、游戏规则等,都是在环境里各种力量的交互影响下逐渐形成;在分量上,实际力量的比重要比抽象理念的比重大得多。
  • 科尔曼《社会理论的基础》,就是他在将退休之际,呕尽心血的集大成之作。在社会学论著里,很少有类似一以贯之、致广大而尽精微的巨作。对于他的这本书,曾有书评表示,如果社会学业设有诺贝尔奖,那么科尔曼和他这本巨作受之无愧。
  • 就内容而言,我认为“社会资本”( social capital)这部分,是整本书最精彩的部分。“社会资本”的概念,可以先用一个例子来反映。如果一对年轻夫妇在约市生活,那么他们很可能不敢让他们的幼龄子女自在外面街巷附近玩耍。原因很简单……(很危险),如果这对年轻的夫妇是住在摩门教的大本营——美国犹他州的盐湖城;那么,在那个宗教气氛浓厚的环境里,街坊邻里彼此都认识。不用心小孩子会被坏人拐走,万一有大小事故发生,街坊邻居也会被此照顾。所以,自然而然地可以放心让小孩了出去玩要。在这个例子里,住在盐湖城的父母可能认为,环境里面有一种可以依赖的安全感;这种环境里存在的安全感,可以说就是一种可以运用和依恃的资源。
  • 对于这种无形的资产,社会学者用“社会资本”来描述。“社会资本”的概念,对经济学者有很大的启发性;经济学里研究的多半是厂房、机器等这些有形的、具体的“物质资本”。最多是加上对“人力资源”的探讨:继续教育、在职训练等,可以提升人力资本。当充沛的人力资本和良好的物质资本结合之后,就可以创造出丰硕的果实。可是,“物质资本”是有形的,“人力资源”是藏诸于个人的,而“社会资本”则是无形的,是蓄积在人和人之间的。“社会资本”当然不只是一个人对环境的熟悉或心理上的安全感,也可能是一种对别人、对典章制度的信任。
  • 科尔曼:首先,在任何社会里,都存在一些众所接受的风俗习惯和思想观念,人们就活在这些风俗习惯和思想观念所形成的网络里。因此解读社会现象的第一部曲,就是试着解释,个人如何受到(总体)环境的影响。其次,由旁观者的角度来看,任何一种社会现象,都是人际行为加总之后,所形成的结果。社会理论的第二部曲,就是试着解释,如何由个体行为汇总之后而成为总体现象。然后,总体现象所隐含的思维倾向,会如何再影响个体在下一回合的举止。
  • 不遑多让:后世解释多表示为,不比……差。;跟……比起来毫不逊色。
  • 布坎南和塔洛克的《众论》:开宗明义,标明“方法论上的个人主义”这个概念,是指在构建理论时,会以个人为基础,以个人为分析的基本单位。此处,个人,是指活生生、有血有肉的人,如你我一般;只有人才能感受到喜怒哀乐,才是价值最后的寄居处。如果以民族自尊、历史责任等抽象的理念为出发点,显然就容易落入众说纷纭、莫衷一是的虚华空泛。其次,人和人相处,要一起面对一些共同的问题,在处理这些问题时,会发展出一些基本规章,在选择这些规章时,人们面对两种成本:决策成本和外部成本。
  • 决策成本,是人们花在讨价还价、协商争议上的时间心力。
  • 外部成本,是一旦某种结果和自己的偏好不同,对自己造成的困扰或伤害。
  • 采取愈松的表决规则,决策成本愈低;愈紧的规则,决策成本愈高。譬如,一百人的团体,采取1/2的简单多数或3/4的严格多数,就隐含不同的成本。
  • 采取愈松的表决规则,外部成本愈高;愈紧的规则,外部成本愈低。因为愈紧的规则,自己愈不容易成为落败的少数,因此会承担较少的成本。
  • 布坎南和塔洛克的立论:最好的规则,是让两种成本想加之后,总成本最小。
  • 诺斯(Douglass North):人的基本特质就是“自利”,希望能追求自己(家人、亲戚、事业等等)的福祉。人和人互动的关系,最好能出现一加一大于二的结果,只有这样,新的价值才能衍生,二资源才能累积。
  • 1988年,科斯出版了他的自选集;这似乎是预告,为他将在3年后得到诺贝尔奖昭告天下。
  • 科斯首先提出交易成本这个重要的分析性概念。
  • 诺贝尔奖得住阿罗(Kenneth Arrow)曾经譬喻,“交易成本”就像是物理世界的摩擦力。如果没有空气阻力,就像在真空里一样,对象的堕落速度会完全一致。那么,在真实的世界里,如果人际交往没有任何阻力(交易成本),世界会是何等模样。
  • 在处理交易成本和科新定理时,科斯都采用了一种极其特殊的分析方法,简单明了、但是却很有说服力——我称为“基准准点分析法”( benchmark approach)。在分析任何问题时他先标出一个基础点;然后,再以基础点为标杆,分析他所要处理的问题。经由对照和比较,往往很容易阐明问题的焦点所在。法学里很多法原则( doctrines),其实都是基准点分析法的运用。譬如,“正常人法则”( the reasonable person rule),就是一个正常、有代表性的人为基准,评估当事人的行为是否逾矩。而且法学研究里所采取的法理式分析( doctrinal analysis),在本质上也就是基准点分析法。
  • 经济分析是:就性质而言,经济学主要是一种分析社会现象的特殊角度,和数学或方程式没有必然的关联。
  • 波斯纳《法律的经济分析》(Economic Analysis of Law)归结出经济分析的三大基本原则:第一,是价格和数量反方向变动的“需求法则”——当然,价格不一定是指金钱货币,而可以是抽象的价格;第二,是机会成本的概念;第三,是在没有因素干扰的情形下,资源会流向价值最高的使用途径。
  • 作者认为,经济分析可以提供给法律学者三个重要的观念;而这三个观念,都可以借“若A则B”来阐释。第一,规律性。在经济学者眼里,人的行为具有相当的规律性。法律的目的,是处理人的行为所衍生的问题。行为所显现出的规律,不只和市场或经济活动有关,而是在人的其他活动里也无所不在。
  • 规律性可以略分成三个层次:最基本的,是个人层次上的规律性;譬如,若罚款增加,则少超速。最上层的,是总体或社会层次上的规律性;譬如,若货币发行量过大,则容易有通货膨胀。中层的规律性,介于上层和基本之间。中层的规律性比较模糊、比较难掌握。譬如,若小区居民由500人变为1000人,则小区会变得更整洁或更脏乱?因为人数增加后,行为的加总可能导致很多结果,因此不一定有非常明确的规律性。
  • 第二,若A则B的规律性,反应的是一种条件式的思维和判断。只有在某种前提成立下,且其他条件没有发生变化,才会成立。
  • 第三,关于“若A则B”的内涵。由探讨人的行为,经济学得到许多体会,譬如,价格上升,则需求下降,以及若没有干扰因素,则资源流向价值最高的使用途径,就是“若A则B”这个符号关系下的实质内涵。
  • 经济学者在分析人的行为时,不是只把焦点放在单独的个人身上,而是一直保持一种体系或系统的观点。这个体系或系统有两个维度:时间和空间。在空间上,每一个人的行为,都直接间接地影响其他人,也直接间接地受其他人行为的影响。在时间上,现在的行为受到过去演化经验的影响,也会受未来的影响。
  • 付诸阙如:亦作“付之阙如”,让这些空缺起来。
  • 科斯《厂商的本质》中问“为什么会有厂商?”利用市场,企业家能在市场里取得所需要的人力、机器、原料,完成整个生产广过程;那么,企业家何必要自己组成企业,再雇用或购买人力机器原料等,再由企业来组合这些生产资源,完成生产的过程?科斯的答很简单:因为利用市场也有成本(这是“交易成本”这个概念的滥觞),所以企业家会自己估量,选择对自己最有利的方式。如果利用市场比由自己来有效(譬如采取外包和第三方合作的做法),就无须白已费神;相反,如果自已统筹比依赖市场好(譬如,大公同有自已的医务室),就由自自己来发挥。
  • 斯科的分析,平实深入地反应了选择的重要。而且,不治企业家要作选择,人也无时无刻不在作各种取舍。选择的概念,精确传神地表达了经济分析的重点所在。因此,在很多经济学原理的书,都把经济学定义为“研究选择的科学”,可以说是有以致之。
  • 有以致之:有原因导致成这样。
  • 理性选择,是指人凭着自己所拥有的资源、在面对环境里的条件和限制下,根据自己的自由意志,选择对自己最有力的举止。
  • 理性选择隐含一种“比较”过程。而在作比较时,人总是有意无意地、直接间接地,找一些相关的参考坐标,作为比较的基准点(benchmark)。
  • 企业家是以市场为基准点,考虑组成厂商是否更为有利;父母在考虑小朋友的教育时,是以公立学校为基准点,再评估上私立学校的优劣;单身贵族斟酌再三,是相对于单身这个基准点,结婚的利弊为何。理性选择隐含比较,而比较则意味着运用基准点和参考坐标。提升理性选择的质量,当然也就意味着:人们值得有意识的思索,自己选择时所依恃的是哪些基准点和参考坐标?为什么是这些基准点和参考坐标,而不是其他?
  • 外部性的定义:一个人的行为对其他人造成的影响。当然,一件事对其他人造成的影响,也是外部性。
  • 外部性时个中性的概念,外部性可正可负。
  • 外部性在人的社会里,无所不在。
  • 庇古(A.C Pigou)的外部性概念。工厂的产品的真实成本,包含两项:一是工资等,这是由厂方所支付;另一种所噪音等,这是有居民所承担。
  • 由厂方所支付的,所私人成本(private costs);由居民所承担的,是外部成本(external costs)。
  • 私人成本+外部成本=社会成本(social cost)
  • 庇古在《福利经济学》这本书里,想出了处理外部成本的妙方。既然工厂产生里外部成本,因此政府可以介入;以课税的方式,让税负刚好等于外部成本。这么一来,工厂除了支付私人成本之外,还要承担外部成本;两者的和,正好是社会成本。
  • 科斯不认同庇古的想法。
  • 科斯对庇古的批评,可以分成技术性质疑和本质上的臧否。
  • 在技术上,科斯认为,政府对外部成本课税,看起来似乎解决了问题;但是,政府取得税收,居民还是继续承担噪音黑烟污水。而且,政府是行动迟缓的老大哥,而不是无所不在的上帝;政府怎么可能有能力,可以精确衡量千万家工厂的千百种外部成本?因此,赋予政府全知全能的责任,是天方夜谭、是做梦(This is the stuff that dreams are made of.)。
  • 科斯认为,在生产过程中,工厂产生噪音、黑烟、污水,其实是正常经济活动的一部分;就像汽车在行驶时会排出废气,火车经过会带来震动和声响一样,这些伴随正常活动而带来的各种因素,都是体系里自然而然的一部分;因此,并没有所谓的外部效果或外部性可言。
  • 科斯认为问题的关键是如何界定财产权;然后,让权益受影响的人之间,自己去协商交易,找出解决的办法。譬如,如果火车有权一路发出震天响的声音,附近的居民可以搬走,或者和铁路公司谈判协商。如果居民有权不受干扰,铁路公司就必须加装灭音设备、或向附近居民买得我行我素的权利。只要权利界定清楚,当事人会自己找到因应之道,没有所谓外部或内部的问题。而且既然当事人可以自己解决,政府也就无须出面介入。(是否可以理解,庇古推崇政府课税的介入方式,而科斯采取法律界定产权的方式)
  • 因应:犹顺应,谓因其所遇而应之,有随机应变之意。
  • 外部性的简单定义是,一个人的行为对其他人造成了影响。外部性有正有负,而且外部性几乎是无所不在。基于这种了解,由外部过渡到法律,可以说是直截了当、一蹴而就。
  • 法律所处理的问题,就是外部性为负、且严重的情况。
  • 契约以当事人双方自愿为原则,但以不违反社会的公序良俗为限。如果违反了,就表示对其他人造成负的、而且是过大的外部性。
  • 并不是所有大的、负的外部性,法律都会处理。当出租车出现之后,立刻对人力三轮车造成重大的影响;可是,在市场经济理,尊重竞争,即使竞争必然意味着有些人将是输家。(我认为,该情况人力车的受到的负的外部性,也是以其自身为参考坐标,出租车的出现对整个社会来说是正的外部性。)
  • 书中举例:对于华硕、麦当劳这类知名商标,值得限制其他人在完全不相关的产业里使用。因为这样规定的背后,有一个比较抽象、层次比较高的原则:法律上的规定,最好能促使(或诱发)更多的经济活动,以增进社会的资源。
  • 作者认为,经济分析所揭示的最高指导原则——法律的目的,在增进社会的资源——不只适用在规范经济活动,也可以用来思索人类其他活动的节律。比如,剽窃、偷盗、侵占、伤害等。
  • 公法和私法的划分,由外部性来看,当外部性小时,就由私法来处理;当外部性大时,就由公法来伺候。(例如,一般侵权外部性小,私法起诉;集资诈骗外部性大,提起公诉)
  • 言论自由有其界限。关于言论自由的界限,美国著名大法官霍姆斯曾提出“明显而立即的危险”这个原则。因此,不可以在戏院里大叫“失火了”,可是可以在海德公园里大声宣称“外星人将攻击伦敦”。
  • 言论自由的界限,还是在于言论所造成的外部性的大小。
  • 处理外部性的原则:大的外部性,采取大工具;小的外部性动用小手段。
  • 在鲁滨逊一个人的世界里,也会有勤劳、节俭、刻苦耐劳这些“道德”。道德,不是来自于四书五经的教诲、或圣人哲亡的开示,而是来自物竞天择、适者生存的压力!
  • 外部性这个概念的功能也有其限度。譬如,小偷的朋友因为吃了赃物而中毒身亡,被偷窃的人,要不要承担责任。这些由“因果关系”的角度来分析,可能更明确深入。
  • 成本是经济学的核心概念。
  • 在经济学者的眼里,人具有“理性”和“自利”这两种特质。
  • 人有多少理性和自利?
  • 想一想理性自利所隐含的成本。对每个人来说,照顾好自己的福祉,通常最简单,也就是成本最低。一旦要开始照顾其他人的福祉,除了有形的物质付出之外,往往还要耗费无形的心力;因此,成本较高。因为每个人的负荷能力有限,所以通常先照顾自己的福祉;行有余力,再照顾其他人的福祉。譬如,为人父母,多半是先照顾好自己的小孩,再幼吾幼以及人之幼。也就是说,人的“自利”,也受到成本的影响;人会以成本较低的方式,来运作“自利”这种特制。
  • 关于“理性”也是一样。在生活里,人要面对很多不同的情境;有些天天都有,有些偶然出现,有些十年八年碰不到一次。对于常出现的,一般人显然能驾轻就熟;对于十年八年才碰上一次的,人显然没有意愿、也没有能力先做好充分的准备,好在万一出现时能从容以对。换一种说法,就是对于经常出现的情境,人的理性思维能力较强;对于偶尔出现的状况,人储存的数据库有限,思维的精致程度较低。因此以这种方式运作“理性”和面对环境,成本较低。生物体能以较低的成本存活,生存繁衍的机会显然相对地提高。
  • 诺贝尔奖得主西蒙,曾提出“有限理性”的概念;他认为,一般人的思维,不会像围棋高手能推想一二十步。
  • 布坎南把西蒙的概念引申为“理性(选择)下的有限理性”——聪明的人,会选择自己要具有哪些理性、又各要有多少。而背后的驱动力,就是“成本”的考虑。
  • 对于成本最粗浅的解释是“口袋里掏出的钱”。因此,买一份报纸,是新台币15元;喝一罐可口可乐的成本,是20元。
  • 可是,除了口袋里掏出的钱之外,还有其他的非货币成本。譬如,到便利店来回花了10分钟,在饮料架前斟酌了2分钟,喝饮料花了10分钟,这些耗去的时间,也都是喝饮料的成本的一部分。
  • 在更高层次上,还可以考虑行为的“机会成本”(opportunity cost)。
  • 布坎南在1969年出版的《成本和选择》中,对选择和成本作了进一步的阐释。他认为,每一桩选择,都隐含了成本;而且,在面对取舍的那一刹那,成本的概念发生了很微妙的转折。我在考虑要去钓鱼或去写稿时,两个选项都还没有实现;选了钓鱼,就无法去写稿。因此,写稿的真实乐趣和报酬,只能揣测,而不会实现。同样,如果选择了笔耕,就无从体会钓鱼的经验和情趣。
  • 布坎南认为,成本是一个主观概念;只有在脑海里出现,而不会真正地实现。因为一旦作了选择,其他的可能性立刻消失;那些被放弃选项的真实内涵,也无从捕捉。
  • 在真实的世界里,主观的价值很难操作,在处理具体问题时,往往不得不退而求其次,以客观价值为准。譬如,因为车祸受伤失去工作,如果在工资损失之外,还要求大笔赔偿、以弥补“从工作中得到的了乐趣”;一般而言,法院会处理客观的工资,而不会处理主观的“工作乐趣”。
  • 由成本的角度,可以很直截了当地解读诸多社会现象。书中举例,以家庭组织为例,农业社会里,多半是大家庭;工商社会、特别是在都会区里,多半是小家庭。对于这种变迁,很容易由成本的角度来解释。在农业社会里,面对各种天灾人祸时,大家庭充分发挥了储蓄和保险的功能;也就是,在得到储蓄和保险的庇护上,大家庭是成本较低的方式——农业社会里,没有健保工保劳保,金融机构也不发达。工商社会,特别是在都会区里,维持大家庭的成本高;大家庭所发挥的功能,又被其他的机制所取代。因此,大家庭成本高、效益低,难怪日渐式微。这是对社会现象的解释,并没有价值判断的成分。
  • 书中举例,有人说作战时,为求胜利不计代价。作者反问,那为何日本在二战时要投降。通常,我们认为“成本”不重要,是因为某种程度之内,我们可以不计成本。可是一旦面临考验,有谁能够无视成本。
  • 书中举例:在自己的机关或公司,当高级长官或大老板来巡视时,有谁是像平常一样的率性而为、甚至出言不逊——除了快退休或离职的人之外。为什么?因为率性直言的成本太大。
  • 书中举例:某公有市场有座载货电梯,里面设有特殊开关,按下之后可以直达顶楼。有位轻度智障的小朋友进了电梯,大概是按了按钮,结果到了顶楼。几天后被人发现,已经脱水饿死。家长提出要市场(管理员)和电梯制造商负责和赔偿。作者认为,要防范意外,最好是由最能防范意外发生的人来负起责任;也就是,谁防范意外的成本最低,就值得由谁来防范意外。基于这种考虑,显然智障小朋友的父母最清楚自己孩子的情形,能以最低的成本来防范,。因此,作者认为,孩童的父母也应当承担责任。其次市场(管理员)的责任比较明确,因为有疏于管理的事实。但若认为电梯制造商也要负责,这种推论不一定成立。设计制造电梯时,是基于由一般人正常使用的考虑。如果为了防范智障小朋友误触按钮这种非常特殊的意外,要更改设计,金额非常客观,成本太高。即使被判要负连带责任,制造商知会赔钱了事,而不会更改设计。下次再出意外时,再赔钱。(因为出意外的机率低,比起整体更改设计的成本,出意外赔钱的成功还是要低很多。)
  • 书中举例:台北地铁,一母亲带着五岁,小孩提前下车,母亲还在车上,小孩跳下轨道追赶列车,却不幸被另一辆地铁撞死。地铁公司,在规定赔偿的范围后,表示协助家属申请“国家赔偿”。作者认为,和电梯意外类似,母亲是最能防范这次地铁意外的人。若法律认定母亲不需要负担责任,并且以“国家赔偿”处理,可能引发一种不当的诱因——某个心狠手辣的父母,会不会得到灵感,有意无意地让自己的子女发生地铁、火车、舟船的意外?
  • 对一般民众或司法体系而言,由结果来论断是非,是成本较低的做法。
  • 程序正义也要考虑成本。例如,简易法庭。
  • 科斯得到诺贝尔奖,主要是因为提出“交易成本”的概念。
  • 交易成本最简单的定义,就是为了达成交易所消耗的资源。
  • 书中举例,为买冰箱,收集各类冰箱信息,是搜寻成本。到几个电器行选购,请售货员展示说明,讨价还价,是议价成本。买后使用,发现问题,送回换货,是履约成本。
  • 书中举例,美国三大汽车公司,对产品提出“五年或五万公里内,免费维修”,这种保证,就大幅降低了顾客们搜索和议价成本。
  • 交易成本在法学里最明显的例子,是关于契约条款。商业契约的讨论、书写、修改、签订等,都要付出成本;为了增加彼此的净利润,签约成本最好不要太高。因此,契约里不可能巨细靡遗。所以,一方面会有定型化契约(standard form contracts)出现,降低双方的缔约成本。另一方面,万一特殊情况出现,没有涵盖在契约条款里,就往往依靠行规来处理,如果演变成官司,法官也可以借着“假设性思维”来处理:如果当初双方考虑到这种特殊情况(大地震、电力中断),会如何处理?这种思维方式,未必能处理所有的纠纷,但是至少提供了一个思维上的起点。
  • 隐性契约的概念,也可以从交易成本的角度来解释。书中举例,有人意外昏迷,医生出手急救,要是考虑到,事后,病人不认账,认为医生多事,或者某个教派反对输血等情况,反诉医生侵权。这样的交易成本过高,利用假设性思维,就可以有处理的依据。
  • 市场里的交易,是双方自愿,而且双方互蒙其利。财物的转移和换手,自愿性的交易成本很低,相形之下,偷窃、抢夺等,虽然也是财物移转和换手,但都违反了自愿性,且成本很高。所以在一般法治社会,都希望财物资源流动的方式,是以成本低的途径达成。(吴思在《血酬定律》书中似乎认为偷窃、抢夺成本高,因此要的回报也高)
  • 波斯纳的假设性思维:在很多问题上,争讼双方的争执所在,是“当初没有说清楚”或“契约的条款里没有载明”。书中举例,譬如一英国罐头公司,雇了一架小飞机。约定在天朗气清时,拖着广告标语,横跨天际。然,飞机拖着广告标语横跨天际时,是国殇日,罐头公司受到批评,引起负面效应。在这种情况下,假设性思维可以派上用场,思考当初签约时,罐头公司会不会要求,在国殇日请小飞机做广告,当然不会!因此,虽然契约没有先订立,但是契约里不可能事先设想千奇百怪、不一而足的情况。把契约简化,降低订约成本,对双方都有利。
  • 当然,运用假设性思维,不一定在所有的情形下都有明确的结果,但是,在思索许多法律问题时,波斯纳的发现确实时好的切入点。
  • 波斯纳“财富最大化”的论点,在法学界引发了很大的争议。
  • 波斯纳的基本立场,其实很简单。在面对很多官司时,法官可以自问:怎么判,才能使社会里的财富愈来愈多。书中举例:美国曾发生一件著名官司。一摄影师,费尽千辛万苦和大笔金钱,到喜马拉雅山照了很多照片。后寄给一冲印公司,没想到,发生意外,底片遗失。摄影师起诉,要求得到完整的赔偿,包括赔偿底片,邮费,还有来往喜马拉雅山的旅费和其他支出。面对这个官司,因果关系很清楚,由公平正义的角度,似乎值得让摄影师胜诉。但是,波斯纳财富最大化的观点,却又不一样的思维和不同的取舍。他的推论,也非常简单。他会问:如果让摄影家得到完整的补偿,长期来看,会使社会的财富增加或减少?试想,如果摄影家得到补偿,下次还会依样画葫卢;对于一般底片和特殊底片,他不会采取差别待遇。其他的摄影家,自然也会有样学样。还有,如果冲印公司这次要赔大笔金额,为了生存,以后必然提高收费;而且,为了自保,在处理底片时,也必然要采取较精致(也就是成本较高)的做法。整个冲印流程,变得迟缓、昂贵。此外,以后再发生类似的纠纷时,又要动用可法体系来检验顾客的说辞和证据,凭白耗费可贵的司法资源。相反,如果冲印公司只赔偿那几卷底片(乘上某个业内公认的倍数、也就是当时业内所采取的做法),摄影家这次吃了大亏;但是,对于特殊底片和一般底片,下次他会分开处理。其他的摄影师,当然也会见贤思齐。冲印公司,对于指名要特殊处理的底片,以后会特别慎重,当然也会收费较高;对其他一般的底片还是采取标准化的做法,收费也较低。采取双轨制,显然对双方都好,也可以处理较大量的底片。交易量大,买卖双方均享其利;长远来看,社会的财富会愈来愈多。因此,由财富最大化的角度着眼,不会让摄影家得到完整的补偿。
  • 关于财富最大化的论点,波斯纳多年来曾多次执笔阐释;他的理由,可以分成实证(positive)和和规范( normative)这两方面。在实证上,他认为,一般的风俗习惯、特别是交易行为里所发展出的“行规”,乃至于法庭上所作成的裁决,通常会使大家均蒙其利、而不会均蒙其弊。因为,均蒙其弊的做法,不可能让社会长期存活。
  • 在规范上,波斯纳认为法院在面对契约和侵权等问题时,值得、也应该以财富为着眼点。因为,追求其他的价值——譬如使社会快乐程度最大——过于抽象模糊,无法操作;可是,衡量财富有较明确的量尺,可以帮助法官评估斟酌。而且,财富容易转换成艺术、音乐、文学等其他价价值,但是其他价值却未必容易转换成别种价值。譬如,口袋里的100美元,很容易转换成面包饮料,救助饥民;但是,满腔的正义感,却未必容易变换成美元或其他价值。
  • 事实上,目前人权程度最高、人的尊严受到最多尊重的社会,通常就是资源财富较丰饶的社会;有了世俗的财富资产,才容易支持比较抽象的价值。试问,在三餐不继、路有冻死骨的环境里,人的尊严会受到重视吗?在鸡犬之声相闻、老死不相往来的纯朴生活里,人的健康生命悬于大自然的施舍,不是吗?只有当社会富裕到相当的程度,一般人才可能享有温饱安全的生活,也才可能进一步追求民主自由这些抽象的价值。
  • 此外,在比较抽象的层次上,以“财富”为思考的参考点还有一层很积极的意义。财富表现的方式,或是具体的货币珠宝,或是有形的房舍牛马,乃至于雕塑画作等等。在兵荒马乱时,无论是珠宝或画作,都毫无价值可言;可是,在一个承平稳定的社会,珠宝、房产、牛马等财富,都大致有某种货币上的数值。这个数值,反映了买卖双方所愿意、而且又能够支持的一种评价。
  • 譬如,我宣称毕加索的画作,对我价值最高;这是一种支持价值的方式。另一种方式,是我除了宣称之外,由口袋里拿出一张两亿美元的支票。两相比较,可以反映出财富的意义:在评估交换、持有、储藏的每一个环节,财富都有“实质”的资源作为后盾。因此,在思索官司双方的权益时,财富背后大大小小直接间接的评价,都有助于法官斟酌取舍。
  • 也许,一般人对财富金钱的保留和憎嫌,是因为人类历史上大部分时间是处于匮乏的情况;为了能自我排遣,只好发展出些能自我安慰、自我说服的机制吧。
  • 波斯纳财富最大化的论点,来自科斯。
  • 科斯提到“社会产值最大化”的概念。他的论点,可以借英国有名的炸鱼薯条(Fish and Chips)来说明。炸鱼薯条,是英国的国食,有点像广东粥、山东大馒头、台湾担仔面。书中举例,一炸鱼薯条搬到隔壁,香味四溢,但邻居起诉,认为香味扰人,而降低房地产的价值。面对这种官司,科斯的解答直接了当:看哪一种方式使社会产值较大,就选择哪种方式。不是从公平正义的角度着眼,而是着重在资源运动的效率上。
  • 不过,由社会产值最大化的标杆立论,往往和以公平正义伟出发点论述,得到殊途同归的结论。根据传统的法学思维,如果炸鱼薯条搬进住宅区,当然不对,可是,如果搬进的是办公区商业区,可能就理直气壮。同样,由社会产值得观点看,搬进住宅区,影响整个区域的格调和特质,降低了社会产值(社会财富);搬进办公商业区,发挥红花绿叶的效果,反而增进社会产值,而错之有。
  • 科斯定理是指:当交易成本为零时,无论当初财产权如何界定,资源的运用都会是有效率的。
  • 要解释科斯定理,书中举例,上下游各有一工厂,上游工厂排放的污水,会影响下游工厂的生产。那么,在法律上,如何界定双方的权利:是让上游工厂有排放污水的权利,还是让下游工厂有不受污水干扰的权利?假设下游工厂生产的产品比上游工厂的产品值钱。第一种情况,如果原先的权利是归上游工厂,其有排放污水的权利。可是,因为下游工厂的产品比较值钱,所以下游的工厂可以付钱给上游的工厂,让其不再排污。第二种情况,如果原先的权利归下游工厂,上游的工厂就不能排污;而且,因为上游工厂的产品较便宜,也就无向下游排放污水的权利。因此,无论当初财产权如何界定,最后的结果都是一样的,而且是有效率的结果——下游的工厂继续生产,而上游的工厂不能排污。当然,关键在于科斯的假设:交易成本为零,也就是上下游的工厂讨价还价都不会耗费心力。
  • 科斯定理成立的前提,是交易成本为零;可是,在一般人的生活经验里,很难想象交易成本为零的景象到底为何。还好科斯的文献里出现“单一主任”(single-owner)的思维方式。
  • 在上下游工厂的例子里,彼此的权益冲突;一旦打官司,法官怎么取舍?根据单一主人的思维方式,法官就想像:如果上下游工厂主人,因冲突而认识,因认识而相恋,最后结婚。这时候,两人利益合而为一,显然会追求整体利益最大化。因为下游工厂的产品价值较高,所以不会让上游工厂排污。这个结果,正呼应科斯定理的主张,也呼应科斯“社会产值最大化”的标杆。
  • 权益冲突的两人,因相爱而结婚,这是一种想法;而更直接的思维方式,是假设上下游工厂的主人是同一人。单一主人,自然会追求自己产业整体价值得最大化。
  • 单一主人的想法,提供了思考问题的一个着力点。在面对权益冲突的问题时,法官可以以单一主人的取舍,作为排解或处理两人冲突的基准点。
  • 在很多实务问题上,虽然没有直接援用单一主人的名词,但是却采取几乎完全一致的思维。书中举例,譬如,货船在途中遇上暴风雨,情况岌岌可危。这时,船员、货主(之间)、船主的利益,并不完全一致;可是,海商法里,允许船长做紧急处置,把某些货物先抛下海,减轻船重。等安全进港之后,再依比例,由所有的货主分摊损失。在暴风雨里,船长就像是船只、船员、货物的单一主人;由他来决定,最适当的处置是什么。由社会的角度来看,这也是追求社会产值(或财富)最大化的方式。
  • 书中举例,在公司宣布破产重组时,由法院指定管理人,其实就是单一主人;他同时代表所有的股东、所有的债权人和所有的员工,然后采取他认为适当的方式,以照顾各方的利益。长远来看,管理人的机制,也就是在使社会的资源、能有最好的运用方式。
  • 单一主人的技巧,无疑增加了科斯定理的实用性,也使得这个定理的影响更为宏大。
  • 在思索法律问题是,法官可以自问:哪一种裁决,可以使社会产值最大化?还有,既然交易成本为零时,资源的运用时有效率的;因此,财产权的界定,最好使交易成本愈低愈好。
  • 波斯纳所强调的财富最大化,不只呼应科斯的社会产值最大化,也可以往上追溯到亚当·斯密的《国富论》。对任何一个社会而言,使社会资源愈来愈多,是人们长远以来所追求的目标。
  • 书中举例:卡多佐的因果关系。1924年夏天的某个周日早上,海伦·帕斯格拉芙太太(Mrs.Helen Palsgraf)在东纽约的火车站的月台候车,准备乘车到长岛海滩游玩。当时一辆火车,正慢慢驶离月台,突然有两三个人,抱着包裹冲过月台,跳上火车。其中一人腋下夹有包裹,他跳上火车的踏板,但是站不稳,于是火车上的乘务员,伸手把他向车里拉,月台上的工作人员,从背后把他向车里推。推拉之间,他腋下的包裹松开,掉落在铁轨上——那是一大束爆竹。最后一节火车的车轮压过爆竹,引发爆炸。烟雾散去后发现,木制的月台被炸坏一大块,月台上的一个体重计,被震倒、压伤帕斯格拉芙太太。当时,总共有十余人受伤送医,帕斯格拉芙太太不包括在内;可是,几天之后,他出现口吃的症状。医生认为,她的症状,是因为受到巨响,以及体重计撞击的惊吓。帕斯格拉芙太太控告铁路公司,因为站务人员的疏忽,造成她的伤害。她要求赔偿6000美元,相当于现在(2013年)的8万美元。初审时,陪审团判定其胜诉,上诉法院维持原判;但是,纽约巡回法院以四比三的票数、推翻原判决,裁定原告败诉,并且要承担诉讼费用。
  • 在传统法学思维里,有一个一致赞同的原则,可以判断事件的因果关系——“若非”原则(the but-for test)。在观念上,“若非”原则很简洁清晰:如果不是因为A,就不会有B;那么A就是造成B的原因,A和B之间有因果关系。
  • 但是,根据“若非”原则,虽然可以厘清“事实上”的因果关系,却未必因此界定了“法律上”的因果关系。事实上(factual)的因果关系,是客观存在的、是逻辑上的概念;法律上(legal)的因果关系,是法律所愿意处理、所认定的概念。
  • 根据“若非”原则,若铁路公司站务人员善尽责任,出面制止那量三位乘客勉强登车,爆竹不会落地爆炸,造成帕斯格拉芙太太的伤害。因此,若非铁路公司的疏失,已经买票的帕斯格拉芙太太,不会口吃乃至于失声。铁路公司和她之间“事实上”的果关系,非常明确。可是,卡多佐法官提出“可预见性"(fore-seeablity)的观点,来评估铁路公司的责任。他认为,当事人的疏忽和过失,是相对于他的责任( duty of care);而责任,是指可以预见的责任”( duty of foresight),对于不可预见情事,并无所谓的责任可言;没有责任,当然就没有所谓的疏忽或过失。对于纽约长岛铁路公司(的站务人员)而言,很难预料他们对旅客的协助,会使一包爆竹落地爆炸,再伤及在月台上的乘客,再引发乘客的口吃和失声。
  • 因此,即使在“事实上”,帕斯格拉芙太太的伤害,和铁路公司人员的行为有关;但是,卡多佐法官却以“可预见性”,作为检验因果关系是否在“法律上”成立的准则。从此之后,在类似的官司里,这个“可预见”原则(the foreseeability doctrine)就成了许多法院援用的准则。
  • 关于卡多佐法官的多数意见,有两点值得强词:一方面,传统见解的“若非”原则,主要是界定事实上的因果关系;他的“可预见”原则,则是明确地标示出法律上的因果关系。另一方面,以“可预见”来界定法律所处理的范围,固然纲举目张;但是,“可预见”是一个主观概念,本身没有明白的界限和范围。对于“可预见”不同的人很可能有不同的解读。
  • 纲举目张:比喻做事抓住主要的环节,带动次要环节。也形容文章条理分明。
  • 在法学研究里,关于因果关系的讨论,莱特(Richard W.Wright)曾发表一些列文章;他所提出的NESS原则(Necessary Element of sufficient Set),是到目前为止,逻辑上最严谨的论述。
  • 莱特希望通过NESS原则,明确、清晰、精确地决定因果关系;而且,还可以避免“若非”原则所导致的谬误,已经卡多佐法官“可预见性”原则的主观性。
  • 说明NESS原则最好的方式,是经由两个实例(书中举例):第一个例子,两部汽车,高速、喧嚣地同时和一辆马车会车;汽车的声音和排出的气体,使马匹受惊狂奔,结果马车受损而乘客受伤。第二个实例,在上游的26家工厂,把污水和废料排放到一条溪中;下游的一户人家,土地受到污损,几乎成为废土。根据“若非”原则,分开来看,即使没有这一部汽车,还有另外一部汽车会使马匹受惊。因此,每一部汽车都没有责任,也就是两辆汽车都没有责任;在污染的例子里,也是如此。若非这一家工厂,还有其他25家工厂,还是会造成污染。因此,这一家工厂没有责任,余此类推,都没有责任。根据卡多佐法官的“可预见”原则,使马匹受惊的车辆,可能都有责任,因为可以预见会使马匹受到惊吓。可是,在26家工厂的例子里,每一家工厂,都排放微量的污染物;因此,可以预见,将不至于造成污染。26家工厂,家家如此,因此,可以根据这种推论,置身事外。莱特的NESS原则,正好可以一矫这些不合清理推论的缺失。
  • NESS原则,是指造成某种结果的“充分集合里的必要条件”(the necessary element of a sufficient set)。仔细看来,这个原则有两个部分:一是“充分集合”,二是“必要条件”。造成一种结果,通常有很多因素,包括当时的空气、温度、国民所得、物价水平等等。但是,其中有一部分因素,是无关紧要的(个人认为此处排除的这部分,也有主观性)。譬如,两辆汽车驾驶员所穿的衣服,也是造成马匹受惊吓当时的条件之一;但是,衣服无关紧要,换一套结果还是一样。排除掉这些无关紧要的因素,剩下的就是引发结果的关键因素;而这些关键因素,可能同时又好几套,或好几个组合(several sets)。每一个组合,都足以引发连锁反应,造成最后的结果。每一个组合,就是莱特所谓的“充分集合”。疾驰而过的两辆汽车,都隐含两个“充分集合”;任何一个充分集合,都足以导致事件最后的状态。在每一个充分集合里,可以检验其中的“必要条件”;有了这一个或这些必要条件,才会形成这个“充分集合”。也就是,在各个充分集合里,可以运用“若非”原则,检视各个条件和所属集合的关联。另一方面,在26家工厂的事例里,足以使良田变废土的,可能是(譬如说)13家工厂所排放的秽物。因此,有两个“充分集合”,而每一家工厂,都是某一个充分集合里的必要元素。也就是,个别来看,每一家工厂污染的效果微不足道;但是,由NESS原则来看,每一家工厂都是导致良田变废土的必要条件,应该对后果负责。
  • 莱特的NESS原则的优点。第一,逻辑严谨,NESS原则比“若非”原则和“可预见”原则精密;对于思考法学问题、特别是千奇百怪的官司,NESS原则有澄清和指引的功能。第二,该原则的出发点之一是希望针对各种事实,作平实的分析和推论;他希望在讨论因果关系时,能避开主观因素,而停留在客观的范畴里。在这一点,莱特的确大有斩获;NESS原则的操作,相当程度地避免里各种主观因素的考虑。
  • 当然,在某种意义上,NESS的优点,也正隐含了这个原则的缺点。第一,NESS原则,逻辑严谨;可是,一般人(包括陪审团、律师、法官、乃至经济学者)在面对问题和作出判断时,往往并不是诉之于严谨的逻辑分析。譬如,在帕斯格拉芙太太的官司里,根据NESS原则,铁路公司(员工的)行为,确确实是“充分集合里的必要条件”;但是,卡多佐法官的“可预见”原则
  • 虽然是以主观判断为准,却成为多数法庭所援用的指标。第二,在法律上,对于因果关系的讨论,可以分成两部分。第一部分是,在法律上,因果关系成不成立?第二部分是,如果因果关系成立,当事人各该负多少责任?譬如文章一开始提到的例子:鞭炮使驾驶员受惊,冲入人群,造成死伤;听到爱猫过世,猫主心脏病发过世;走在人行道上,不小心被石头绊了一下,手
  • 肘撞到路人的头,路人是“蛋壳头”,头壳像蛋壳一般脆弱、因此碎裂和内出血。根据NESS原则,这些事件的因果关系都成立;可是,肇事者要负多少责任呢,NESS原则却帮不上忙。
  • 当然,这种缺失,不只限于NESS原则;其余的“若非”原则和“可预见”原则等,也都有类似的缺憾。
  • 人们在运用各种有形的资源时,会反映成本效益的考虑;人们在运用其他抽象的概念时,自然而然地也会展现同样的特质。
  • 关于“因果关系”的阐释和运用,当然也不例外。具体而言,对于生活里常出现的现象,一般人容易掌握清晰的“因果关系”;一般人,当然包括法律学者、经济学家和法官、检察官。对于生活里少见的经验,一般人不容易有明确的反应;这时候,只好诉之于其他、类似的体验。然后,借着模拟、对照的方式,希望也能有某种程度的掌握。由成本效益的角度来看,这完全合情合理理。
  • 对于经常出现的经验或现象,在脑海里认知和储存数据,都很容易;也就是,成本很低。可是,对于不常出现或过于曲折复杂的事例,要维持同样反应能力,成本显然很可观。可是,生活里的经验,毕竟不完全是一再地重复或回放。当碰上偶发事件或复杂的情境时,人们除了以模拟和对照来认知之外,也往往会以成本低的方式来处理和因应;譬如,以直觉或拇指法则( rule oftumb)来反应。
  • 拇指规则(RULE OF THUMB):中文又译为“大拇指规则 ”,又叫”经验法则“,是一种可用于许多情况的简单的,经验性的,探索性的但不是很准确的原则。
  • 由成本效益的角度来看,处理直接的、局部的、短期的、主要的、明显的因果关系,成本低;处理间接的、全面的、长期的、次要的、隐晦的因果关系,成本高。根据需求定律律“价量反向变动”的观念,成本高的,少处处理;成本低的,多处理。所以,在法学里,会自然而然地倾向于处理成本较低的因果关系。
  • 卡多佐法官的“可预见”原则,是明显的例子——不可预见的因果关系,对当事人和司法体系而言,处理的成本都很高;所以,最好不要处理。
  • 同样的,两辆车高速蛇行,一辆撞上人,另一辆擦身而过。虽然两辆车的行为几乎无分轩轾,所要承担的法律责任却有天壤之别;一个是过失致死,一个是违规驾驶。由成本效益的角度来看,合情合理;以“事后结果”来处理因果关系,司法成本较低。
  • 比较抽象地考虑,是因为善后难处理(司法成本高),所以可能连带影响对因果关系本身的解读;也就是,因为事后难处理,所以可能在某些事例里,干脆不承认因果关系,以降低司法成本。书中举例,二次大战期间,美国曾经把日裔美国人集中管理。多年后,当被隔离的日裔美国人和后代子孙,提出告诉:认为美国政府违法,侵犯基本人权。这件史实的因果关系非常明确,但是美国法院拒绝受理。最后,在克林顿总统任内,由国会通过法案补偿受害者,每人得到大约2万美元。这是以政治手段来处理,而不是以司法工具来处理。(个人认为当今政府在一些问题的处理上,偏爱行政手段,而非司法手段,有成本效益的考虑)
  • 对于法学里的因果关系,经济分析的第一点重要体会是:因果关系的概念本身,以及操作因果关系,都有成本效益的考虑。
  • 在经济分析的眼中,对因果关系不同的解读,就像采用了不同的游戏规则;而在取舍游戏规则时,重点往往不在于已经发生的事——也就是手上的官司。相反,重点往往在于哪一种游戏规则,会在未来诱发出比较好的行为因应,和导致比较好的结果。因此,在认定眼前官司的因果关系时,法官不妨自问:以“向钱看”的观点着眼,如何阐释因果关系较高。
  • 因应:应付、对付。
  • 譬如,小偷的朋友喝了下毒的饮料,如果餐厅老板以“不可预见”的理由抗辩,结果成立;那么,以后还会有类似的做法。可是,如果认定餐厅老板有过失,就会遏止别人以后采取类似的做法。同样,认定丢鞭炮的人和汽车驾驶员都有过失,以后进香团不会乱丢鞭炮;以后汽车驾驶员经过类似场合时,会提高警觉,摇上车窗。还有,恶作剧的玩笑,使朋友心脏病发而死;如果以不可预见的理由抗辩成立,以后会继续有不怀善意的玩笑。可是,如果认定无心的笑话也要负责,以后讲笑话时会小心些;或许因此而减少了开玩笑的乐趣,但是也减少了恶作剧所带来的恶果。
  • 另一方面,旅客因火车误点、投宿旅舍、发生大火、遭受受损失;在这个例子里,认定因果关系成立、而铁路公司要负责,并不会改变铁路公司的行为。影响铁路公司误点的因素,主要是是交通状况、火车的机械状況、天候、突发事件等等。旅客被耽搁而引发的纠纷,如果铁路公司要负贵,不会影响铁路公司的营运行为,但是铁路公司会把额外的负担转嫁到一般乘客身上。而且,以后法庭要面对各种奇怪的求偿事件,平白增加司法体系的负荷和司法成本。因此,“往前看”的观点,就不值得承认这种因果关系。
  • 简单地说,对于因果关系,经济分析所能添加的第二点智慧,是“往前看”的视野:在斟酌因果关系时,值得评估不同的解读,对未来的影响有何差别。
  • 再次,延续这个观点:有些官司所涉及的因果关系太过特珠,未来再出现的几率微乎其微;这时候,显显然“向前看”没有意义。所以,重点就值得回到“向后看”( backward looking),以妥善处理手上的官司为主要考虑。
  • 在英国历史上,曾经出现过一个特殊案件;虽然马戏团采取了一切防范措施,完全没有过失,但是大象还是意外踩死全英国最矮的侏儒。就因果关系本身而言,马戏团没有任何疏失,因此无须承担这桩意外的责任。但是,法院裁定,即使马戏团没有过失,对于侏儒的的家属,马戏团还是要赔偿抚慰。因为,未来再发生类似事件的机会,非常小;即使再发生,还是有很大的空间可以斡旋裁量。因此,未来不重要;当未来不重要时,重要的自然是现在。
  • 简单地说,经济分析对因果关系的第三点启示,是关于极其特殊的事件:因为未来再出现的几率太小,现在处置的方式就有相当大的弹性,而无须受到考虑未来的限制。
  • DNA的重大贡献之一,不是厘清生物上的关系,而是凸显了非生物关系的重要!
  • 关于因果关系的探讨,法学和经济学有很大的歧异。在经济学里,因果关系是由众多资料中归纳而得;因此,经济学者对因果关系的掌握,主要是一些通则。对于特殊的个案,经济学者能够置喙的极其有限。相形之下,在法学里,因果关系是由个案中抽丝剥茧而出,然后再类推适用到其他案例上。因此,法律学者是由个案中提炼出通则,再以通则(各种法原则)去处理其他个案。
  • 作者的主要见解有两点:首先,关于因果关系,“是否成立”和“成立之后则如何”,是两大问题;在法学里,这两个问题通常是分开处理。在经济分析里,可以利用同一套思维架构,同时处理这两个问题。其次,由经济分析的角度,可以把因果关系这个概念,看成是一种(思维上的)工具;工具的内涵、功能、操作方式、利弊得失等等,自然会受到环境里相关条件的影响。运用工具有成本效益的考虑,运用因果关系这个概念时,当然也是如此。
  • 作者阐明正义和效率的关联,可以把人类历史分为三部曲:因为环境里的条件使然,因此在第一部曲里,只有“正义”的概念,而几乎没有“效率”的踪影。在第二部曲里,“正义”和“效率”的概念,并行不悖。在第三部曲里,由“效率”的角度阐释“正义”,可能是最好、最合乎正义的做法!
  • 作者为了阐明正义和效率、也就是法律和经济的联结。为了凸显这个主题,把人类历史分成三个阶段:原始社会、传统社会、工商业社会。
  • 原始社会开始的时间,很难界定;但是,原始社会结束的时刻,却相对清楚。当人类发展农业、进入农业社会、并且以农业为主要生活方式之后,原始社会就画下句号,走入历史。
  • 原始社会面对两个大问题:生存以及和平共存。生存,主要是相对于自然环境;和平共存,主要是相对于彼此。
  • 简单地说,在原始社会里,当然也有法律问题,而处理这些问题,显然会受到当时环境里条件的限制。考虑当时的主客观条件,有两点值得强调:首先,“正义”的概念,会自然而然地发展而出。因为要和平共存和繁衍下去,所以必须处理各式纷争。而由处理各式各样的纠纷里,人们逐渐发展出正义的概念;正义,是人们自己琢磨出来的体会,而不是天上掉下来的赏赐或先圣先哲的开示——先圣先哲本身是一种奢侈品,而在原始社会里,只有必需品。
  • 其次,在原始社会里,操作“正义”的主要驱动力,是“成本”的考虑。因为资源匮乏,因为人对环境的掌握力有限,因此只需要有原始、粗糙、简单的“正义”。无论是在程序或实质上,都是以成本低的方式来因应。譬如,以“完全责任”来处理意外或纠纷,是最省事明快的方式;因为需要搜集的信息最少,需要检验判断的证据也最少,需要执行的事项也最少。还有,原始社会里,通常是采取“连带责任”;有血缘关系的人,对彼此的行为荣辱与共。在小环境里,连带责任有事前兴利(避免纠纷)的特性,又有事后除弊(化解纠纷)的特质。因此,能有效地处理各种纷争。
  • 无论是连带责任或完全责任,以及其他的正义概念,都可以由“成本”的角度,作合情合理的解释。对原始社会来说,无论是维生或和平共存,都会以成本最小的方式来处理。在物质条件困窘的环境里,如果能节约资源,自然有助于生存和繁行。成本,当然是经济学的重要概念之一。而由成本的角度能有效解读原始社会的正义,证明了经济分析应用范围确实广阔。
  • 波斯纳的论文《原始社会的经济解释》( An Economic Theory of Primitive Society)引发了一些相关的思维。首先,在思索原始社会的法律问题时,“成本”的概念可以提供一个明确的脉络;然而,在经济学里,成本低隐含效率高,但是“成本”并不等于“效率”。“效率”,是经济活动大幅度增加之后,才发展出的概念。在原始社会里,经济活动很简单,效率的概念还没有出现。以成本的概念解读原始社会,平实自自然;以效率的概念解读原始社会,未免牵强。
  • 其次,正义的概念,主要是处理已经发生的问题,也就是具有一种“事后”( ex post)的性质。杀人者死、完全责任、连带责任等等,都是关于纠纷发生之后,如何处置的方式。相形之下在经济活动里,买卖交易的特质,并不是事后的除弊或善后,而是在于兴利。因此,至少在原始社会里,效率的概念,所能发挥的空间很有限。
  • 最后一点,“公平”(fairness)的概念,和正义的概念,有交集,但是并不完全相等。公平,可以隐含事前的意义。譬如,部落里的男生,每个人都可以追求酋长的女儿;这是公平,不是正义。另一方面,公平也可以隐含事后的意义。譬如,狩猎得来的收获,平均分给每一个参加狩猎的人;这主要是公平,不是正义。由此可见,“正义”的概念,主要是由除弊所发展而来;因为在事后要处理已经发生的纠纷、意外、伤害,所以会发展出一些相关的做法,以及这些做法所隐含的抽象概念。(个人以为,所举事例中,虽然都可以追求酋长女儿,但因为并不是每个人都配得上,所以这只是公平,不是正义;同样,将狩猎所得平均分配,而不是按劳分配,只是公平,不是正义。当然这里的公平、正义做狭隘解释。)
  • 总结一下,原始社会里,也有各式各样的法律问题;因为主客观条件上的特性,正义的内涵和形式,都是以低成本的方式来运作。
  • 发轫:出自《楚辞·远游》:“朝发轫于太仪矣,夕始临乎于微卢”。本义拿掉支住车的木头,使车启行。借指出发。轫,支住车轮转动的木头。比喻新事物或某种局面开始出现:发轫之作。新文学运动发轫于五四运动。
  • 人类历史的第二阶段是以农牧为主的传统社会。这个阶段,始于原始社会结束,终于工业革命的发轫。
  • 在原始社会里,主导的力量是大自然,在工商业社会里,经济活动是主角,但是背后的驱动力则是科技的发展。在大自然和科技条件之间,就是人类自己,而在传统社会里决定荣枯的,事实上就是这个因素。
  • 在诺贝尔奖得主诺斯的《西方世界的崛起》里,他对欧洲大陆的描述,可以说说自然生动而精确深刻。16世纪以前,欧洲大陆的荣枯仿佛宿命论式的循环;人口数的多寡是主导荣枯的唯一因素:在当时以农业为主的经济体系里,人口持续增加之后,原有耕地不敷使用。所以,较偏远的土地会逐渐被开垦生产,但是这些此等耕地的生产力较差。因此伴随,人口增加的,是每个人的平均所得下降。平均所得下降隐含的是生活质量较差,营养下降引起抵抗力下降。因此,人口密度上升加上抵抗力减弱,刚好就为饥荒、瘟疫、战祸、革命等天灾人祸提供最有力的条件。
  • 当十几年、甚至上百年的饥荒、瘟疫和战乱,扫除了大量的人口之后,另一个循环从此展开:人口减少之后,可以放弃较差的土地,农业生产力上升,每人实质所得增加,营养改善,人口开始膨胀——一直到下一次大自然再作无情的淘汰为止。人,挣脱不了自然条件的束缚。
  • 近代的工商业社会,是由18世纪的工业革命揭起序幕;然后,科技上一连串发明,使人类逐渐挣脱大自然和人口的束缚。
  • 艾普斯坦(Richard Epstein)是芝加哥法学院的讲座教授,其以“越界侵占”(encroachment)为例,说明“单一主人”的技巧有其限度。两地相邻,其中之一在建筑时,不小心越界侵占邻居的土地,而且可能只有几公分。要拆掉房子重建,显然大费周章。那么,依“单一主人”的思维,无须拆屋,但是越界者要提出适当赔偿。可是,在实际的案里,一旦有越界侵占,法院通常要求“恢复原状”。迫使越界者主动和邻居协商,取得同意;有时候要付出可观的代价,甚至可能真的要拆掉重建。因此,艾普斯坦论证,越界建筑的事例,说明科斯定理有其局限,这也同时是以经济分析研究法学问题的极限。
  • 作者认为,艾普斯坦对经济分析的了解,稍欠火候。单一主人的思维方式不只注意短期的利益,更会考虑长远的利益。因此,如果容许侵占、要求补偿,这就等于放出讯号:所有相依为邻的地主,都可以先占邻地,再补偿了事。长远来看,这当然不是好的处置方式。要求越界者恢复原状,才能形成适当的诱因,是长期的利益得以实现。
  • 效率来充填正义的内涵( justice as efficiency),使正义的意义非常清晰。正义,就是长远来看,能诱发出好的作为、好的价值、创造出更多资源的那种做法。至于哪些作为能产生这种效果,就是由人的实际活动中萃取智慧。当经济活动成为人类社会的重心,当市场的规模愈来愈大,“效率”的概念自然衍生而出;比较有效率,同时意味着比较好,比较理想。
  • 在原始社会里,人类面临最大的考验,是求生存;对于生活中的纠纷,会寻求以低成本的方式来处理。
  • 在传统社会里,人们在大致稳定和熟稔的环境里,试着通过经济活动发展出互惠的交易网络。“正义”的内涵,已经开始有“效率”的考虑。
  • 工业革命之后,人类的经济活动,渐渐成为主导社会脉动的力量;在经济活动中所强调的“效率”,也自然而然地变成规范人际互动的主要原则。由效率来解读正义,可能最符合环境里的需要和人们的期许。
  • 作者推敲成本、效率和正义这三个概念。
  • 成本反映的是,为了追求和实现任何目标、所需要承担的代价。譬如,希望市容整洁,要动用人力物力来清扫维护;渴望事业成功,要投入可观的精神和心力。
  • 无论是追求任何价值,都要付出具体或抽象的资源。正义,是众多价值之一;对于正义的求取,显然也有成本的考虑。
  • 成本,和人类活动密不可分,人类的历史有多久远,成本存在的岁月就有多漫长。
  • 效率的概念,不过是近百年来的产物;在工业革命之后,大规模生产逐渐出现;经济活动的程度和范围,大幅度地增加,通过市场交换的财货服务,在数量和金额上,远远不是原始社会或传统社会里的人所能想象。
  • 关于效率,经济学者一致赞同的定义,是“帕累托效率”(Pareto efficiency)。这个定义,有两个部分:如由A变为B,不会伤害任何一个人;但是,却能使一个或一个以上的人,得到好处。那么,由A变为B,就符合“帕累托条件”(Pareto improvement)。
  • 就事论事,推展任何公共政策,很难满足帕累托条件。因为,要不伤害任何一个人,几乎无法想象。不过,如果放弃了帕累托条件,就隐含至少有一个或一个以上的人会受到伤害;那么,这个人所受的伤害,一定小于其他人得到的好处吗?把比尔·盖茨的钱充公,平分给其他人,以造福苍生,好吗?可以吗?因此,为了避免触及这种难题,在考虑效率时,经济学者以帕累托条件为底线。
  • 一旦讨论到实际的问题,帕累托所定的效率,事实上没有操作的空间。因此经济学者往往退而求其次,以其他的方法来界定“效率”。譬如,科斯是以“社会产值最大化”反映效率,波斯纳法官,则是以“财富最大化”的概念,反应效率。
  • 以“社会产值最大化”或“财富最大化”的想法,来充填“效率”这个概念,有几点重要的涵义。第一,无论是产值或财富,基本上都是以金钱和货币来衡量。金钱和货币所衡量的价值是很特別的一种价值,而且是真善美等诸多价值中的一种。也就是说,效率通常和金钱货币联结在一起,而和其他的价值没有牵扯。这和“成本”的情形,显然大不相同。第二,金钱和货币当然主要和经济活动密不可分。效率和金钱货币关系密切,也就隐含着和经济活动关系密切。可是,人类历史上,金钱货币已经存在几千年;为什么“效率”的字眼,在工业革命之后才逐渐风行,成为日常用语的一部分呢?
  • 因为,工业革命之后,人们逐渐可以通过掌握科技,而开展各种可能性。人们的考虑,不再是“以最小的成本,达到设定的目标”;取而代之的是,如何以同样的能源,发挥最大的效能?
  • 效率,隐含了更高、更远、更快、更大的企图和目标;同时,也隐含了以有形和有限的资源,去探索和实现无限的可能,粗糙地说,成本意味着“除弊”,而“效率”则反映着“兴利”。除弊,是在既有的框架里斟酌损益;兴利,则是挣脱既有的框架,攫取梦想里的果实。
  • 第三,成本和效率的对照,也凸显了守成和开创的差别。成本的概念,通常反映着目标既定、节约人力物力等资源。效率的概念,则透露出对更多、更大的追求。因此,效率隐含着“向前看”的视野;也就是以手中的资源,创造最可观的未来。
  • 书中举例,可以反应成本和效率之间微妙的曲折。一公升汽油能跑多远的路?这是各大汽车厂研发新的车型时,念念不忘的考虑;在激烈的竞争下,每公升里程不断攀升。在描述这个事例时,一般人会用“效率”的字眼,但是不会由成本来解释。
  • 可是换一种描述方式,成本的概念就跃然而出:跑一公里,最少的汽油时多少?然而,即使时一体的两面,是对于同一件事的两种描绘方式,可是这个事例也透露了,成本和效率的着重点不同。
  • 效率,是放眼与追求未定的、不可知的果实;成本,是盯住手里的资源,小心翼翼。因此,科斯的产值最大化和波斯纳的财富最大化,都是着重在攫取和实现潜在的利益。当然,什么是“最大化”,谁也不清楚,因为未来有各种的可能性;但是,这两个概念,都凸显了“先前看”的特质。
  • 可见,产值最大化和财富最大化的概念,会成为衡量效率的尺度,会成为经济分析的重要工具;效率,会在工业革命之后,成为重要的日常用语;这些,都不是偶然。
  • 作者认为,如果能在效率和正义之间建立明确的联系,自然也就意味着经济学和法学之间有同样密切的关系。
  • 正义这个概念在不同阶段里(书中划分为原始社会、传统社会、工商业社会)有着不同的意义。在原始社会里,实现正义的最大考虑,是涉法降低成本。在传统社会里,随着商业活动的开展,效率的考虑渐渐渗入正义的内涵。在工商业社会里,经济活动成为主导社会脉动的力量;效率以及“往前看”的特性,明显地赋予正义许多实质、可操作的内涵。
  • 作者认为,既然在不同的阶段里,正义被赋予、充填不同的内涵;这表示“正义”确实是一种工具性的概念,而不是目的本身。人类需要“正义”这个概念(工具),以处理某些问题;当时空条件不同时,自然需要不同的工具。由这种角度来认知正义,不但比较平实,而且隐含非常积极和正面的意义。法学研究者,值得体会正义的阶段性功能,并且尝试捕捉正义最适当的内涵。
  • “法律经济学”是利用经济分析的方法,探讨法律和法学问题。这门课,可以分三个环节:第一,经济分析;第二,法律和法学问题;第三,由前者过渡到后者。
  • 我所用的教材,分为两部分。经济分析的部分,从我的论著中选取,包括《解释的工具:生活中的经济学原理》《正义的成本:当法律遇上经济学》《正义的效益场法学与经济学的思辨之旅》和《法学的经济思维》等,通常是以两本为主,每次上课探讨两本各一章。法学的部分,以法律学者的专著为题材,包括王泽鉴的《民法总则》、黄荣坚的《刑法总论》、林钰雄的《刑事诉讼法》和吴巡龙的《刑事诉讼与证据法全集》等。每次课程选用一本,进度是每次讲一章。
  • 作者在书中收录了一些年轻学子在课后的写下的话:以前我思考法律问题时最后归结于自由、公平、正义价值时,便不再往下思考。原来这不是思考的终点,这些价值背后还有支撑他们的条件,而且这些条件也是不断变化的,价值的高低、内涵也在变化。——南京师范大学,博士生。
  • 一般而言,大陆法学院对经济学(者)的态度相当开放,至少愿意提供机会,再“听其言,观其行”。(台湾地区法学院莫非保守?)
  • 在传统法学教育的训练下,学子们对法条很娴熟,面对问题时往往是“由概念到概念”,在概念上打转,希望能自圆其说,如果接连问几个“为什么”,学子们往往就捉襟见肘,面红耳赤。
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