Amelung对此书的书评

杏息
2018-05-14 07:14:31
1972年,Kunt Amelung出版了在德国法益学说史上具有相当分量的著作,Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft,(https://book.douban.com/subject/30180911/)。1973年,Winfried Hassemer也出版了对德国刑法法益论来说具有相当重要理论贡献的著作,就是这本Theorie und Soziologie des Verbrechens。随后,这两位学者在德国著名刑法期刊《整体刑法学杂志》(ZStW)同一期上发表了对彼此著作的书评。可以说,这两篇书评几乎具有与这两本一手文献同等重要的价值,它们展示的是,两位法益论大家对当时德国法益论研究成果的可能是最具深度的思考。

一、综述

1、Hassemer讨论的是犯罪论,但其出发点是法益论。他的立论出发点是,法益论的概念和作用的理论大概是“犯罪理论的实质基底”(S.15/16, eine Theorie zu Begriff und Funktion des Rechtsguts sei vermutlich das materielle Substrat einer Theorie des Verbrechens)。

为此,Hassemer对法益保护学说的内容进行了阐释。这里他

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1972年,Kunt Amelung出版了在德国法益学说史上具有相当分量的著作,Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft,(https://book.douban.com/subject/30180911/)。1973年,Winfried Hassemer也出版了对德国刑法法益论来说具有相当重要理论贡献的著作,就是这本Theorie und Soziologie des Verbrechens。随后,这两位学者在德国著名刑法期刊《整体刑法学杂志》(ZStW)同一期上发表了对彼此著作的书评。可以说,这两篇书评几乎具有与这两本一手文献同等重要的价值,它们展示的是,两位法益论大家对当时德国法益论研究成果的可能是最具深度的思考。

一、综述

1、Hassemer讨论的是犯罪论,但其出发点是法益论。他的立论出发点是,法益论的概念和作用的理论大概是“犯罪理论的实质基底”(S.15/16, eine Theorie zu Begriff und Funktion des Rechtsguts sei vermutlich das materielle Substrat einer Theorie des Verbrechens)。

为此,Hassemer对法益保护学说的内容进行了阐释。这里他提出了两种法益学说,Rechtsgutslehren können entweder in kritischem oder in systematischem Interesse entworfen werden.

2、Hassemer梳理了法益保护学说的历史。

Sina的著作。

systemkritische Rechtsgutslehre是Hassemer首先提出的。它源于启蒙哲学,尤其是康德。在人的答责性中觉醒了法义务建立的理由的利益。自此明确,国家立法权必须就法典内容进行正当化。这符合Feuerbach、Birnbaum和Liszt的“systemkritische Rechtsgutslehre”。而完成“systemimmanente Rechtsgutslehre”的在Hassemer看来是Binding。尽管Binding的法益论满足了对规范论的形式概念的实质补充,但这个最初的内容在Honig的方法论的法益概念中完全蒸发了。这种“精神化的”观点完全服务于国家社会主义的目标,因此国家社会主义的基尔学派和方法论的法益概念之间的争论最终不过沦为一场无聊的争辩(ein Streit um des Kaisers Bart)。

3、对史料的梳理Hassemer得出了问题的一个剖面,这个剖面是从法益保护思想的任务和刑法构成要件的体系的对立中得出的。在回应法益概念的教义学功能的问题时法益学说就已经面临了困难,这个法益概念的教义学功能被作为辅助手段用于对刑法实证法的解释和具体化。Hassemer认为,教义学上有效的法益概念只能是包含同质客体(homogene Objekt)的法益概念。若是systemimmanente Rechtsgutslehre要达到这种保护客体的同质性,最终只能是构建空洞的普遍性概念(inhaltsleere Allgemeinbegriffe);systemkritische Rechtsgutslehre尽管能避免内容上的空洞化,但是是一种“体系先验的”法益概念,不具有实践意义(Ruldolphi和Marx)。

对法益承担者的问题,Hassemer采取了共同体或个人作为法益承担者的二元论,并从法益处分上勾勒出来了其可能含义。

Hassemer讨论了Welzel的学说,即,刑法是对基本社会伦理的信念价值的保护和对此首先包括在内的对个人法益的保护。Hassemer认为,不同于其他刑法教义学者,Welzel将他的论点建立在对法益的刑法保护的社会效果的论述之上。但也认为Welzel的行为价值的概念比法益概念更为不清晰,另外也反对他关于法益学说的分界功能的观点。

4、第二部分是法益学说作为犯罪论理论。

最重要的是,法益学说至今把其问题视域未经反思地限定在规范-法学的范畴内。Hassemer寻找法益学说的现实基础。他的着手点是“新法益理论”的认识,即,“每一必要都从可规范的现实上进行构想,……并且从这种现实中同时加以确定”。这种现实基础已经在解释中发挥作用,并导致,比如说可以体现在法益的历史变迁中。现实基础在这个问题上更为重要,即,刑法典是否能通过(体系先验的)法益保护而得以正当化。法益学说要回答的是,一方面刑法作为特殊手段究竟是否具有法益保护的能力,另一方面是必须从现实基础的观点下来看待保护客体的产生和变化。

5、若法益学说应当体现已经得到阐明的经验社会科学的结果,那么法益学说必须复杂化:对其理解不仅是从规范原则中得出的,而且必须共同考虑法益学说要具有效力的那些社会现象。就此形成理性刑事政策的基本原则。

由此转向法益保护技术。Hassemer的出发点是,刑法是社会冲突解决的特殊形式,通过其形式化与其他社会自发应对方式有所区别。这种形式化就是犯罪(eine überlegte Antwort auf Delikt),并且能够反思对法益保护的恰当形式。合目的性观点下要考虑,刑法如何实现法益保护(wie)和是否法益保护用其他法律的应对手段不能实现(ob)。除此之外还要考虑内容性原则,比如说疑罪从无(in dubio pro libertat)的基本原则。

法益保护的方式依赖于所保护的法益,例如,在多大范围内能对法益危险进行犯罪化的问题。

wie man inhaltliche Maßprinzipien für eine Hierarchie der Rechtsgüter gewinnen kann, die ja eine transpositive wein muss, soll sie Kriminalpolitik anleiten

----> die freie Dzision des Gesetzgebers ----> nach welchen Maßstäben er seine Entscheidungen trifft ----> an einen konkreten kulturhistorischen Kontext gebunden ---->难题:对于法益价值的规范社会变迁没有一种理性基础。----> 确实理性的法益保护不能无视这种文化上的价值衡量欠缺,但可以刑事政策上必须体现社会价值经验,只要其还没有改变。----> Hassemer认为这中理性范围内的非理性是他的法益学说与旧的systemkritischen路径(这些路径建立在一种对理论的错误的理解之上,因为它们没有容纳其实现的实践条件)的最重要区别。

二、批评

刑法的禁令政策与法益学说的等同(Identifikation)并不一定具有清晰性。如果他这么重视法益概念的转接性意义,那么Hassemer就必须应当已经在他自己也批评的法益概念的确定性上多花些功夫。

Hassemer不准确地和实质上错误地把法益学说与法益侵害学说混为一谈。

他的主张,认为至今为止法益学说是把问题视域限定在规范-法学的范畴内,是错误的。只是利益法益和文化学说就能证明其反面;当然有问题的是,利益法益和文化法益学说是怎么总结社会事实的。文化法益学说根本没有被Hassemer注意到,尽管在“体系先验的”法益学说的结尾部分他提到了类似的。他本可以就文化法益概念的历史性应用进行检视,检视下这种文化法益概念事实上包含了怎样的批判性内容。

Hassemer对1933年基尔学派和马堡学派之间的争论也完全搞错了。

对Schwinge和Schaffstein的非国家社会主义学说的反对意见,不过是Hassemer在“保护技术”那一章的一个先行陈述,对这种论述的不偏不倚的加工可能只不过是提早警示了混同法益论和犯罪论的某种危险。

Hassemer的两种法益概念都太抽象,因为他很少进行确切分析和定义。很多观点是不准确而且缺乏论证的。比如说,法益概念的教义学功能是描述同质的客体这个预设前提。

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