法理学 法理学 8.5分

法理学是解决法学根本问题的学问

重山
2018-05-12 看过

许多法理学著作要么沦为哲学理论的抽象,要那么沦为介绍各大提出重要学说的法学家的人物画廊,而并未使得什么是法理学这个问题更清楚。法理学是解决法学根本问题的学问。

我读这本书的动机是在论文写作过程中遇到了法的效力是什么的问题。带着这个疑问,我试着对这本书,在这里找到了答案。然后也顺便读了本书的其他部分。

一、本书的结构

这本书的结构并不复杂。与博登海默的法理学的结构略有不同,但是也有异曲同工之妙。

第一部分 基本问题,阐述了法理学是什么、应该是什么的问题。本书回答了一个长久以来困惑我的问题:法理学和法哲学有何区别?仅仅是因为在欧陆所以叫法哲学,在英美所以叫法理学吗?本书提出法理学的目的在于对具体的法律职业问题领域、法的因果关系及其效力进行论证,重在对法律思维的描述;法哲学强调的是对法的理性地反思,即法应当如何。因而作者认为法理学概念应该列于法哲学概念之前,而不是隶属于后者。这是对我的困惑的一个比较合理的解释,当然我还需要在其他学者尤其是英美学者那里再次得到验证,才敢确信这一观点。

第二部分 法及其功能阐述了什么是法、法的作用和功能以及作为法律制度“基本粒子”的法律规范、法律渊源以及发力学的科学性等问题。关于法律规范的类型、语句和结构的论述尤为详尽,使人耳目一新,豁然开朗。

第三部分 法的效力论述了效力的概念,结合前人关于法律效力的学说提出了法律效力、现实效力和道德效力的三分法。这也是本书的亮点所在。作者并未专门开辟篇章介绍法学学说史,而是将其放在了各自的部分,尤其是在第三部分 法的效力部分较为集中梳理了19世纪德国法学界的七大法学法理学思想。

第四部分 法律适用。由于这并非一本专门关于法律适用的书,所以这一部分略显单薄,但是也是比较详尽地介绍了目前德国主流的关于法的获得、法律规范的解释、法律漏洞的填补以及法官造法的质疑等问题。

法理学著作没有定法,因而每一本在结构上精心构思的法理学著作都有极大的价值。

二、作者的立场和观点

梳理清楚这些问题的同时,作者也在许多地方表明了自己的立场,形成了自己的一套融洽贯通的法理学理论。

1.法首先是一个历史哲学的过程。理论的发展总是有其社会基础,思想史的研究必须关注这些社会基础。欧洲尤其是德国的法理学说必须从其历史发展历程来看。欧洲政治制度及其法律制度的频繁变迁使得人们不得不对法律观和国家观进行在思考。作者时刻谨记国家社会主义时期(“纳粹”)和民主德国(东德)法制的教训。但是又明确反对因此而与法制史保持距离的那种疏远立场。“一门学科只有在系统地分析其错误及薄弱环节的及出生才能指望取得大的、认识上的进步。而法的历史是恶法的历史,遗憾的是,人们往往倾向于首先将恶法归咎于道德的缺席和行为人的缺点。而对由制度决定的原因进行的分析首先就常常被忽视了。”纳粹法学在1933年之后的全面胜利,纵然有部分法学家自身品质的问题,德意志民族性的问题,但是根本上不能忽视制度的因素。这在后面关于解释方法的时候又得到了回应,即方法问题属于权力问题,在权力的压迫和引诱下,解释方法随波逐流导致的法律转义解释的出现,应该是一个制度问题,是如何约束权力使其与法官和法律解释保持距离的制度的问题。

2.在什么是法的问题上,作者始终对法官法和法官造法保持质疑。英美国家的“法律是什么由法官说了算”的观点在欧陆遇到种种抵抗,在中国也终究是行不通的。究其原因是对法律精英主义、法袍贵族的不信任,是一个民主制的纯粹性问题。法律是什么,应该由人民或者人民的代表说了算,或者法律是什么至少要经过人民或者人民的代表的同意,这种观点在民主革命之后的大陆法系国家根深蒂固。两种观点之间深刻对立,但是德国联邦最高法院的出现以及一系列有重要影响的判决,使得这两种相互对立观点的界限逐渐模糊。中国的案例指导制度是否会走上模糊边界的道路?民主制是否有必要在21世纪继续坚持其纯粹性?

3.为什么要有法?为什么要有那么多法?为什么要有明确的、看似多余的法,尤其是程序法?这是法治国家的本质需要,这是对抗专制的需要。“法治国家要求更加复杂的法律规则。在司法不能有效保护人民权利不受侵害的地方,整个司法体系自然就‘节省’掉了。”法治进步的一个最粗浅的表现就是,法数量越来愈多,法律条文长度越来越长,法律规范结构越来越复杂,法律表达越来越繁复,而且尽可能地制定特殊条款且禁止向一般条款“逃逸”。法律制度的基本粒子由简单到复杂的进化,就是法的进化的外在表现。同样的,党内法规制度的发展也是如此。那些不理解为什么要制定完备的党内法规制度体系的人,应该从法治的角度来理解法学的这个文本问题。

3.将价值判断贯穿到法律体系之中。应该说作者在诸多法学理论中比较支持的是利益法学。这在全书许多地方可以得到验证。

4.法必须具有强制力。“国家的强制执行力是确定法的绝对标准。没有强制力的法律规范是一种自我矛盾,好比不燃烧的火,不发光的灯。”(耶林)许多学者说宪法没有牙,所以宪法不是法。但恰恰相反,宪法的强制力是毋庸置疑的,只是其强制力在现阶段是选择性的,即对于基本权利保障方面的强制力不如人意,这是学者们指责其没有牙的事实基础。但是宪法对于保障现行制度尤其是政治制度稳定性的方面的强制力是全面而广泛的,没有宪法的强制力,恐怕政治统一体就难以维系,政治制度就无法稳定和持久。

5.主观的法与客观的法。“主观的法这个概念是说明一切法律概念都与世界观紧密联系的生动例子。”对二阶观察法和前理解的运用,使得作者在每提出一个观点都能够及时地抽身出来在一旁对其进行观察和反思,而且几乎对所有理论的局限性都提出了自己的看法。这种观察法上的无死角和客观冷静的学术态度,尤为值得我学习。

6.理论性语句、形而上学的语句、规范性语句的划分。能够被证明为真或假的陈述被称为理论性语句,是可以得到事实检验的。其分为(1)经验性语句或描述性语句;(2)逻辑性语句或分析性语句。形而上学的语句是表达特定世界观的前理解的信条,是不能得到事实证明的。规范性语句分为:(1)命令式语句;(2)确定语句。其中值得注意的是表见理论语句,这种看似对客观事实陈述的语句实则包含规范的要求,采用直陈式的法律规范通常对命令内容的表达特别郑重,并且使人印象深刻。

7.法律推论的公开性和可接受性。作者坚决反对法律操作暗箱,“如果法律丧失了透明度”那么就违背了民主的宪政国家的要求。法治必须与民主相结合,即必须将法的统治建立在公开透明的民主基础上。

8.同质性问题的讨论。我们不应该对施密特的种族的统一性持完全的批判性。应该说施密特的该理论非常准确地预见到自由运动、民主制急剧扩张带来的社会多元会、价值多元化以及民主制逐渐虚弱无力,共识逐渐空洞和不可能达成的趋势。政治自由化使得政治变成了“权利斗争”的战场,战火蔓延到法院,“这种持久的观念斗争使反对者两极分化并导致一切重要的社会过程政治化。”法学有必要重视共同体同质性的问题。虽然政治学也在讨论,但是法律探讨的应该是如何以宪法价值去塑造和维持这种同质性,但是同时又不排斥多元性,即核心价值是封闭的,但是边缘价值是开放包容的价值体系。我所敬仰的德国法学家莱布霍尔茨(Gehard Leibholz)也早在1933年魏玛共和国垮台之时就意识到,“任何真正的国家形式都以物质性政治价值的稳定存在为前提,由此国家共同体的信仰被合法化并得到遵守。这样,任何政治国家形式才有了超越物质的(意识形态的)基础”。整合共识,只靠意识形态宣传是一种偷懒的做法,还必须深入到价值背后的利益整合上去做大量工作。

9.宪法的象征意义。与同质性问题密切相关的是宪法的象征意义问题。 马丁·莫洛克 在《宪法社会学》中花了一定篇幅论述作为象征的宪法。这个问题对于我们在中国语境下讨论宪法权威、宪法文化有着一定的借鉴意义。人们常常在一些象征标志上寄托自己的一些情感,这在以具象思维见长的中华民族表现的尤为明显。象征性标志能够成为实现各种不同的立场、观点的平台,宪法应该成为一个这样的平台,一方面寄托各方面的不同的情感,另一方面在宪法修改时汇集各种立场和观点,实现发展。

三、如何更好地利用本书

1.翻译是本书存在的一大问题。本书前半部分的翻译不乏明白晓畅之处,而且有些地方很好地体现了作者的思维的睿智和语言的生动性。但是在后半部分,不仅错别字越来越多,越来越多外文人名和属于都不加上括号注上原文,翻译质量大不如前半部分,有偷懒之嫌。当然整体本书翻译还是比较清晰易懂的。

2.做一些基础工作在阅读,尤其是涉及到的德国法律学说史以及拉德布鲁赫、拉伦茨等人的法律方法论的基础知识。

3.利用好页边码。作者非常好的体现了本文的连贯性,许多地方有前后呼应,在后文以页边码的形式指示读者去回顾参照前文的部分。这是非常好的做法,值得国内作者和译者学习采纳。

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