读后感及部分摘录笔记

平生是一只咸粽
2018-05-11 看过

为了准备凯原法学院的研究生入学考试看的。看的时候是3月份,现在也忘的差不多了。只记得很晦涩,翻来覆去都在论证程序主义。让我印象最为深刻的,大概也是季卫东教授和其夫人在北京大学发生的爱情故事了。横甩脖子竖蹬腿?大概就记得这一句~~

以下是部分在看书过程中摘录的笔记:

中国司法改革的现状与目标

现行司法体制的特征和问题

权力结构和职能关系:现下没有完全确立审判权的优越地位;检察权比审判权更胜一筹;存在治安本位现象。

审判独立的特殊概念内容:不存在法官独立

法院人事和财务制度的弊端:各地方法院的人事和财务取决于当地的国家权力机关和行政机关,甚至党委;司法地方保护主义

独特的制度设计及其悖论:公安、检查、审判的另类分权制衡;审判组织以地方为单位行事;最高法院难以通过人事和财务来增强审判系统内部的向心力

政治制约与司法审查以及律师的作用

司法审查与审判独立的正比关系

司法审查限定在具体行政行为

司法审查缺乏推动力量

最近十五年来司法改革路线的宏观分析

事实认知优先于规范效力

特殊性指向的情境思维(situational thinking)

职权主义与倾向性舆论的对峙图式

现代化与扩大司法官僚裁量空间的职权化之间互相促进的循环是中国司法改革的怪圈。

责任与程序的结合:案件流程管理制度

正面:可看做书面审理主义可视化的制度设计,与对抗性辩论的可视化模型相映成趣。这是对司法权的一种支持,是审判制度合理化的一种表现形态,值得给予适当评价。

反面:属于行政管理范畴,采取的是科层制的技艺,未必能充分容纳自主性议论以及严格论证的对话,也未必能积极支持那种以形成“对外负责”机制为目的的社会变迁。

排除法官裁量权的尝试:电脑量刑

判决严格对应于法律、同案同制裁的“司法镜像原则”

正面:在法官素质普遍较低的情况下,使审判更加符合统一的专业化标准,有关努力值得评价

反面:阻碍法律解释学、推理技术、专业化教育以及审判者伦理人格的发展和提高。

最好局限在当作审判的辅助性工具,在有限的范围内用于减轻检索负担以及避免疏漏。

监督法官裁量权的尝试:舆论审判

沃尔特·李普曼《公众舆论》:“在所有错综复杂的问题上都诉诸公众的做法,其实在很多情况下都是想借助并无机会知情的多数的介入,来逃避那些知情人的批评。”

我们面对的问题状况是:权力裹胁司法导致舆论容易沸腾,权力绑架舆论导致司法难以独立;在社会正义与司法正义的激烈碰撞中,司法不断丧失权威,舆论逐步成为规范。这构成了舆论审判的陷阱。

怎样走出限制裁量权的中国怪圈?

中国司法现状:

法官裁量权很大,对裁量权的限制是采取舆论监督的方式,两者间采取的是互相促进的关系,没有一个可以客观化、稳定的框架作为调节器

完全否定裁量,例如电脑量刑。

能动司法、民主司法以及大调解的思路

以法律的弹性化来应对社会的不确定性。不确定性越大,人们互相模仿的从众倾向就越强。

人民满意度的悖论

法律可以根据群众的态度在适用中进行调整,因而法院是有裁量权的。这样的能动司法政策势必促进围绕法院裁量权进行讨价还价的交涉,加强法院与群众的互动。

人民满意度、甚至群众的感受作为司法评价的标准,是认为司法除了主观的感受和满意不满意的态度之外别无他物。这可以理解为是司法的解构,或是法律虚无主义的变种。

各人负责与无人负责

在特殊语境中,调解蜕变为法官滥用裁量、推卸责任的手段。

从应然和调整的视角重新认识审判权

法律调整功能长期遭到忽视,使制度改革无法跳出意识形态的纠缠。

应然是指应该做正确事情的义务,涉及价值判断、道德、正当性依据和服从权威的理由。

调整是指技术层面的有序化处理,侧重确定性和效率,和价值判断没有必然、直接的联系。

不确定性的增大会导致群体行为方式会从技术理性转向没有一定逻辑关系的、情绪驱动色彩较浓的相互模仿。

凸显调整功能,使法律的效力刚性化

法律应兼有柔性结构和刚性约束力。本质上,让法官只服从法律而不必过多地顾忌其他因素,就是要集中精力解决调整问题。

司法民主化意味着用特殊的、局部的民意来检验和修正反应普遍的、整体的民意。在这里,法官不得不跳出现行法律的框架来创造能让当事人以及地域共同体满意的规范,不得不把政治妥协的契机和偶然性嵌入司法过程,其结果是法律势必出现各种地方版本、个案版本,乃至碎片化。

应然与调整的互动关系

法治可以提供基本的政治信任,可以避免多数派专制的弊端,从而使民主成为一种安定的、成熟的社会生活方式。

在相对比较集权的政治结构里,审判独立可以为权力划出有限性的清晰边界,同时为权力提供正当性的制度支撑。从而立法民主化与审判独立化互为表里、互相依存。

结论:建设程序共和国

通过司法改革确立法院的权威,进而形成法治的体制基础,然后才能真正对政府行使权力的合法性进行监督和制衡。

独立的司法可以在不同利益集团之间提供中立的第三者裁判和契约的第三者强制履行,加强市场活动的可预测性,保障竞争的公平。

1. 独立的司法系统是对权力的限制和权力正当性的补救。司法改革固然受限于大框架,但我们可以以司法改革为切入点和参照系,围绕法治的基本要求逐步推动政治权力结构的改造。

2. 司法独立本身的前提条件是法官是一群社会精英。

司法独立原则是政府的誓约,表明政府和企业、公民一样共同遵循现行法律体系,宣告通过不干预司法的方式去确保法律面前人人平等。

按照人民主权的原理。国家权力的唯一的正当性来自人民。但是有时候权力正当性来源不是很清晰、相应的制度不是很强大,就需要给百姓救济的机会,即独立司法系统。

中国司法改革第三波与法社会学研究

韦伯提出的专职人员裁量权问题

法社会学研究的一项中心任务,就是探求法律执行的客观化机制,以适当地限制法律职业群体的裁量权,确保规范的正当性。

第二次司法改革:

特点

目标上:司法权的合理化、现代化;

人事上:职业化、精英化;

理论上:具有概念法学的色彩;

制度设计上:提高审判效率,加强判决的执行力;

局限

程序正义观念薄弱,法解释共同体尚未形成,配套条件缺乏,导致进一步强化了法官的裁量权

第三次司法改革:限制裁量权

基本目标:设定为以适当有效的方式限制法官行使裁量权的任意性。

极端、中庸以及矫正的不同取向

法律体系具有两面性:即确定的核心与疑问的半影

德国概念法学:轻视了“疑问的半影”

美国现实主义法学:轻视了“确定的核心”

要摒弃绝对客观主义的幻想

我们应在承认审判过程存在主观性的前提条件下,致力于为正当的决定奠定客观基础。

法社会学应该探求的是在主观的相互调整之中如何形成客观化效应的问题以及有关的机制设计。

中国法社会学研究的当前任务

目的:限制司法裁量权

措施:

1. 聚焦于“合乎事理的程序设计”与“合乎伦理的议论规则”这两个可操作性的关键问题

2. 把司法参与和程序正义、当事人对抗主义等制度条件结合起来,注重法庭内外、法律人与一般公民之间的沟通行为和互动机制

3. 在主观的相互调整之中如何形成客观化效应的问题以及有关的机制设计。

0 有用
0 没用

查看更多豆瓣高分好书

评论 0条

添加回应

大变局下的中国法治的更多书评

推荐大变局下的中国法治的豆列

了解更多图书信息

豆瓣
免费下载 iOS / Android 版客户端