作茧自缚——对公民自由权利绝对的保障是一份自杀契约

壁音
2018-03-30 12:39:47
2016年,一名24岁的德国左翼党青年组织负责人,被三个难民性侵。介于对难民的同情,以及不想招致更多的难民歧视,受害者没有将真实情况告诉警察,她说自己是被三个说着德语的人性侵,估计他们是当地人。但是随着调查的深入,真像最终还是浮出水面。让人大跌眼镜的是,受害者随后又在网上发了一封公开信,说“我最伤心的事情不是被性侵,而是我的遭遇,使你们这些难民遭受到更多的种族歧视”,想借此消减其对难民歧视问题的顾虑。

如今,难民问题是恐怖主义盛行的助力因素之一,层出不穷的恐怖事件新闻很容易让人对难民产生歧视心理。尽管如此,权利至上论者还是认为应当充分的保障个人自由利益。但是细想一下,当公民习以为常的人权保护理念面对一个恐怖主义对公民自由和安全的威胁增大的时代,绝对的权利至上是否应受到质疑。理查德•波斯纳在《并非自杀契约》一书中,就严重恐怖威胁和大规模杀伤性手段急剧扩散的当下,如何平衡宪法保护的个人自由利益和公共安全利益的冲突做出了系统性的解读。

《并非自杀契约》的作者理查德•波斯纳,曾任美国联邦最高法院大法官助理、联邦政府律师、斯坦福大学法学院副教授(1968)、芝加哥大学法学院教授(1969)和讲



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2016年,一名24岁的德国左翼党青年组织负责人,被三个难民性侵。介于对难民的同情,以及不想招致更多的难民歧视,受害者没有将真实情况告诉警察,她说自己是被三个说着德语的人性侵,估计他们是当地人。但是随着调查的深入,真像最终还是浮出水面。让人大跌眼镜的是,受害者随后又在网上发了一封公开信,说“我最伤心的事情不是被性侵,而是我的遭遇,使你们这些难民遭受到更多的种族歧视”,想借此消减其对难民歧视问题的顾虑。

如今,难民问题是恐怖主义盛行的助力因素之一,层出不穷的恐怖事件新闻很容易让人对难民产生歧视心理。尽管如此,权利至上论者还是认为应当充分的保障个人自由利益。但是细想一下,当公民习以为常的人权保护理念面对一个恐怖主义对公民自由和安全的威胁增大的时代,绝对的权利至上是否应受到质疑。理查德•波斯纳在《并非自杀契约》一书中,就严重恐怖威胁和大规模杀伤性手段急剧扩散的当下,如何平衡宪法保护的个人自由利益和公共安全利益的冲突做出了系统性的解读。

《并非自杀契约》的作者理查德•波斯纳,曾任美国联邦最高法院大法官助理、联邦政府律师、斯坦福大学法学院副教授(1968)、芝加哥大学法学院教授(1969)和讲座教授。1981年出任美国联邦第七巡回区上诉法院法官至今(1993-2000年任首席法官),同时担任芝加哥大学法学院高级讲师。波斯纳是法律经济学的主要创建者之一;同时也是“法律与文学”和实用主义法学的领军人物。他的著作众多,辐射广泛,有所谓“一个人的智库”之称;他的法律学术和实践重塑了美国的法学和法律。

《并非自杀契约》一书中,理查德•波斯纳就从是实用主义和法经济学的角度论述了国家安全如何塑造国际权利,以及当前面临的阻碍与困境,全书旨在告诉读者,在严重恐怖威胁和大规模杀伤性手段急剧扩散的时期,应当支持适度压缩公民的宪法性自由,即宪法性自由权利应当为国家安全做出让渡,否则对公民自由权利的绝对保护,就会变成一份契约。

一、 公民自由权利和国家安全具有同阶宪法价值,国家安全是实现公民自由权利的前提
公民自由和国家安全是同格的宪法价值,国家安全是实现公民自由权利的前提,因此公民自由权利对国家安全的让渡具有正当性。
宪法性权利主要是由美国联邦法院的对《美国宪法》的解释性文件创造的,而并非是由《美国宪法》直接规定。最高法院的大法官秉承实用主义的国家文化,将法律看作是社会动态变化的产物,不断为法律注入新鲜的血液。宪法性权利创制的灵活性,也为相关法条的创设、变更、废除的讨论提供了理论基础。
公民自由至上论者一方面认为,紧急状态下对公民权利的缩减会持续到紧急状态解除之后,权力没有制约,很容易引起暴政;公民自由至上论者另一方面认为,只有权利才能制约权利,基于国家安全产生的权力不可以减损公民自由权力,也就意味者不存在法律上可以强制执行、不受内外敌入侵的安全权。但是上述理由并不能得出公共安全的宪法价值低于公民自由权利的宪法价值。两者是同位阶的,宪法赋予了总统和国会保护国家安全的权力,在法律上无法强制执行,只是因为法院被动职能的限制。
公民自由至上论者还应当明白,国家安全也是公民自由权利得以实现的前提。公民自由是“安全”和“自由”的产物,当安全受到威胁,自由必然也难以保证。

二、 法律的滞后性和法律人思维的局限性对国家安全的影响
基于各种主张之间的辩论无法终结,宪法性权利创设的能动性,并不能带来一边倒的全盘胜利。法律的滞后性和法律人思维的局限性影响着宪法性权利对国家安全的让渡。
法官、律师等法律职业者因其职业的思维局限,更愿意强调公平正义,而非国家安全,大量繁杂的工作使得法官不可能专注与国家安全问题,也就无法看到其背后隐藏的巨大危急。将权力适时适当的让渡给行政、立法部门在现实中也存在着一定困难。
法院审理案件的被动性,致使法律人要在问题发生之后才会去审视问题的严重性,造成相关法律制定具有一定的滞后性,与行政行为的主动性和预设性冲突,故而对国家安全存在着潜在的威胁。

三、 恐怖活动并非单纯的犯罪而是类似于战争的行为
“9•11”袭击之后,美国国防部很快成立了一些“军事委员会”来审理可以的恐怖分子,军官审理、没有陪审团、审理不对公众开放、放宽证据规则,意味着政府想把恐怖主义敌人当做战犯来对待。
虽然“反恐战争”不是真正的战争,但是上述美国国防部在反恐行动中的做法,足以证明恐怖活动不是单纯的犯罪。法律人不应该限于渭泾分明的二分法,在语境层面去考虑恐怖行为属于犯罪还是战争,而应考虑恐怖行为类似于战争,可能会带来不可估量的后果,把恐怖行为归于战争范畴。
基于恐怖分子的极端倾向,事后惩罚并没有足够的威慑力。所以,针对恐怖活动,事前预防才能达到保护国家安全的目的,譬如撒网式搜查和对公民隐私信息的收集。

四、 权力运行机制能避免公民自由权利向国家安全让渡后带来的权力滥用
公民自由至上论者认为,紧急状态下对公民权利的缩减会导致权力的膨胀和失衡,造成权力滥用。但是从权力运行机制考虑,政府信用、成本控制等问题能很大程度的避免权力的滥用。
举个例子来说,针对恐怖分子的关押权,取决于将其定义为罪犯还是战争犯(战俘)。如果将其定义为战争犯则可无限期关押,且相关证据无需合乎情理,但是政府出于关押成本和治理威信(关塔那摩监狱丑闻)的考虑,也会谨慎地行使对恐怖分子的关押权。
又譬如,网络文化使得个人信息隐私急剧衰减,个人信息不可避免的暴露在各种服务销售商手中。明白现代隐私的特征后,或许人们对于国家安全机构纯公利的隐私采集的抵触情绪会降低,毕竟通过隐私采集能快速采集到关联性息打击恐怖活动,从而保护公民能自由的干自己的事——这也是隐私的原有之意。

《并非自杀契约》一书的最后引用了大卫•休谟的话:
公共安全是最高的法律:所有其他具体法律都从属于它,并依赖于它,如果事物的通常进程中遵循并尊重了这些具体法律,也是因为公共安全和利益要求这样做。
公民的宪法性权利必须依据情势的变化做出实用性调整,宪法若不能弯曲,就会折断,成为被僵硬法条捆绑的自杀性契约。
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