读书笔记

史微
2018-03-06 23:08:28
法官、立法者与法学教授

[比]R.C.范·卡内冈:《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》,薛张敏敏译,北京大学出版社,2006

【按:非常清晰的教科书,语言生动得感觉不到是翻译。第二章最为重要,政治历史的角度解读法官、法学家、立法者之间的此消彼长很有启发。】

1.独步天下的普通法:十大亮点。英格兰历史诸多领域与欧陆一致,唯有普通法独树一帜。
1.1“法律”一词的莫衷一是。斯堪的纳维亚语legu的引入,导致法律一词law的模棱两可:整体法律le droit,特定法律loi。【2】
1.2 上诉——珊珊来迟的一步。英格兰排斥上诉制度。与上诉类似的制度有指控制度:指控法庭或陪审团错误判决;纠错令(writ of error)和调卷令(writ of certiorari),程序错误。【5】在欧陆,“上诉制度的引入,是一个政治事件,它代表着下级法院对上级法院权威的服从,而这正是权力政治的核心问题。”普通法法官辖属于国王的中央法院系统,不存在等级制。【6】

1.3 英格兰法——“无缝之天衣”。欧陆法系习惯于断裂,而英格兰法却保持了历史的延续性。托克维尔:大多数法律职业者是现有秩序的维护者和新事物的反对者。【7】英国法律改革影响了审判程序和









...
显示全文
法官、立法者与法学教授

[比]R.C.范·卡内冈:《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》,薛张敏敏译,北京大学出版社,2006

【按:非常清晰的教科书,语言生动得感觉不到是翻译。第二章最为重要,政治历史的角度解读法官、法学家、立法者之间的此消彼长很有启发。】

1.独步天下的普通法:十大亮点。英格兰历史诸多领域与欧陆一致,唯有普通法独树一帜。
1.1“法律”一词的莫衷一是。斯堪的纳维亚语legu的引入,导致法律一词law的模棱两可:整体法律le droit,特定法律loi。【2】
1.2 上诉——珊珊来迟的一步。英格兰排斥上诉制度。与上诉类似的制度有指控制度:指控法庭或陪审团错误判决;纠错令(writ of error)和调卷令(writ of certiorari),程序错误。【5】在欧陆,“上诉制度的引入,是一个政治事件,它代表着下级法院对上级法院权威的服从,而这正是权力政治的核心问题。”普通法法官辖属于国王的中央法院系统,不存在等级制。【6】

1.3 英格兰法——“无缝之天衣”。欧陆法系习惯于断裂,而英格兰法却保持了历史的延续性。托克维尔:大多数法律职业者是现有秩序的维护者和新事物的反对者。【7】英国法律改革影响了审判程序和司法机构,而不是实体法。【9】对先例的尊崇。霍姆斯:法律的生命不是逻辑,而是经验。【10】法国大革命带来《法国民法典》。法国的法律研究分为三个时期:罗马法,法律史,现行法。德国继受罗马法,法学家氛围德意志法和罗马法(学说汇纂学派)两阵营。“研究罗马法不是出于历史的目的,而是一种教条式的研究。”【13】法律史家的非中立性:为某一王朝、教会、政党,或个人信念服务。

1.4 法律解释的排他性规则。法官审判拘泥于制定法的明文规定,不探求立法原意。【17】罗马法:解释权属于制定者。【18】普通法:法官是解释制定法的最佳人选。劳埃德勋爵:“参与立法的人,显然不具有与立法措辞有任何关联的意图,该法律往往由两三人执笔,有相当一部分人反对,再有……赞成的大多数中,也各有各的想法。”【19】转向大陆方式,英国加入《罗马条约》。

1.5 没有宪法的国家。没有成文宪法,没有成文法案。但限制王权和争取个人自由是英国历史的主旋律。【22】议会至上,不受之前、之后议会的制约,不受普通法原则的制约。柯克:议会制定法在普通法原则之下,美国继承了这一原则。但英国转向了布莱克斯通表述的相反原则。政治形势的解释:柯克,防范无限的王权及其议会;布莱克斯通,议会代表贵族阶层;20世纪后,议会的民主化,“民选的独裁者”【24】

1.6 议会至上的后果。美国法院通过马伯里诉麦迪逊案获得了司法审查权,忠于英伦17世纪的理念,即柯克的理念。比利时,英国拒绝司法审查权。最高法律是自然法,则有任意性。美国宪法将根本权利书之于宪法条文,似乎解决了问题?

1.7 刑法——杂乱无章的自我衍生。欧陆有严密的刑法理论和刑法典,罗马查理五世加洛林刑法典,路易十四刑法条例,拿破仑刑法典……但英国刑法是累加新罪而成,自发和不规律。【34】

1.8 刑事审判中的指控与陪审团裁决。刑事指控,英国早先由大陪审团进行,1933年取消,改归公诉局长(Director of public prosecutions)。【36】陪审团裁决起源于法兰克王国的诺曼底的民事、财物诉讼,后传到英国,取代神明裁判。在欧陆,迫于皇室压力,采用罗马-教会法的诉讼程序。大革命后,陪审团又回到法国。而英国的陪审团则江河日下。

1.9 不喜欢法典化的英格兰。茨威格特、克茨:普通法“一个萝卜一个坑”,大陆法倾向于整个法律体系的和谐统一。【42】法典不同于法律汇编,具有保守性和革命性。衡平法:特定领域如信托,为了弥补普通法的严苛导致的不公平或过于残酷的后果,或令状中没有提供救济。【46】边沁:法律可知性,狂热的法典化信徒。英格兰没有走上法典化原因:保守派力量倾向于让司法控制法律。将法典与政治动荡联系起来:清教徒,克伦威尔,法国大革命……【49】德国法典:分裂的政治局面,萨维尼(Savigny)与蒂博(Thibaut)的论战。法典不应规定的太具体以窒息判例发展,民族精神的法律由法学家制定。【52】论战的背景是法律控制权的争夺。

1.10 地位寒微的法律学究。大陆法系法学教授地位尊崇。发展历史:波伦亚发现国法大全,注释法学派,评注法学派,人文主义法学派(方法,哲学与历史;目标,扫清陈腐文字,还原文本真实含义;格老秀斯荷兰“文雅学派”)。罗马-教会法程序合流,罗马法学家把持法院运转,“学者断案”。【64】英国人进入律师公会,在法庭上学习法律。此后随采用大学教育的方式,但法学教授依然地位寒微。二者的反差如何解释?

2.鼎足而居:法官、立法者与法学教授。
2.1 事实回顾。普通法是法官创造的,罗马法由法学家创造,法国革命时的法律出于法学家。【65】法律渊源:习惯法、制定法、法理,相互争斗。胜利属于普通法?要发觉“特定的历史时期,是哪些具体的力量在推动立法与法典化的进程,这一推动又是基于什么样的社会动机。”【67】各国情况:英国,法官。德国,法学家。法国,势均力敌。荷兰,封建化程度高,格老秀斯的理论倍受推崇。【68】“构想一些答案,对照事实,加以验证。”【69】

2.2解读一:“民族精神”?卢梭:“从长远看,有什么样的政府,才会造就什么样的民族。”【69】和民族精神毫无关系。

2.3解读二:专制的罗马法与民主的英格兰法?罗马法充满东方专制色彩。英国普通法则未必民主,而毋宁说是寡头制的。其一,最初意义上是关于“自由佃户这一封建阶层的法律……建立在隶属关系为中心的封建习惯上。”【72】其二,立法与普通民众无关。尽管有陪审团和审判程序公开。其三,可认知性差。法律屈服于政治:(法国大革命)“当强大的政治改革意志矗立在前的时候,旧体制就如置身于狂风之中,飘摇并崩溃。”【77】罗马法不自发导致专制,而取决于使用者,“政治制度的确立,是为权力而斗争的结果,并非来自对罗马法学者著作的寻章摘句。”【78】希腊法没发生什么作用,基调过于大众化。【81】

2.4 解读三:政治历史。德国缺乏有力的国家君主政权,立法、司法疲弱,法学家得势。英格兰君主创立稳定的中央法院体系,衡平解释,美国法律合宪性的最终裁判者。社会主义、极权主义国家,立法者权力无边。拿破仑严谨对法典作出任何评论,法官沦为自动机器。理由,罗马法在启蒙时代开始受到批评;世界帝国的梦想灰飞烟灭;罗马法中没有国家主权概念。【89】对自然法的热情在立法之后消退,以其有可能危机稳定。马克思主义对抗现存秩序。【90】结论,强大而统一的国家,立法、司法;软弱涣散的国家,法学家。教会法,法学家与立法者为一人。【106】“教会是一个学者为统治者的社会”【107】

3.普通法和大陆法:独木桥与阳关道。分道扬镳,英格兰在封建制下依靠皇室法院施行统治,金雀花王朝亨利二世引进陪审团和令状制度。【111】欧洲教会法院引进波伦亚大学的罗马法,推广至全欧洲。英格兰人排斥罗马法,清教徒排斥天主教,英格兰普通法最具民族精神。罗马法是几个世纪法律实践积累起来的,罗马人不编纂法典,中世纪的欧洲才将法典视为永恒。因此,英格兰延续了罗马法的传统,而大陆法背道而驰。【122】

4.试分伯仲:判例法、制定法还是学者法?法官从票友到专家,查理曼大帝设立终身任职的法官(scabini)。【127】在《伊利亚特》中,判决依照围观民众欢呼声大小决定,而现代,民众则不敢喧哗。【128】《大宪章》规定,只能接受与自身地位相同的人的审判,遗迹:军事法庭,商事法庭【139】缔造法院的三种模式:最高权力任命;民众选举;贵族或财富。【143】立法意味者法律的大众化,代表革新。【148】英格兰革命没有造成法国革命的激进结果,时间早,仍然认为旧法是好的;激进因素被王政复辟清除。【150】为当权者服务的法律学者。“法律人士最主要的特征之一,就是在任何法律问题上,他们总会占成意见相左的两队。”【151】
0
0

查看更多豆瓣高分好书

回应(0)

添加回应

法官、立法者与法学教授的更多书评

推荐法官、立法者与法学教授的豆列

了解更多图书信息

豆瓣
免费下载 iOS / Android 版客户端