初读《法律的概念》

葵花依旧向阳
2018-03-02 22:55:03
初入法律这个“坑”,是由于少年时代看追的香港律政剧。记得我在一项名为“你的法学入门”的调查上填了“TVB dramas about law”.电视剧给我的感观是:法律惩恶扬善。律师义正词严,在法庭上威风凛凛。法官作为中局裁量者伸张正义,明察秋毫。心底油然而生起对法律的崇拜和信仰,以至于大学填志愿时,不假思索的填了法学。那是只是观众的心态,浅尝辄止,没有过多思考“什么是法律”。上了大学,系统学习法律,发现现实中的法不是我心中的“法”。
香港是英美法系地区,奉行“法官之法”,判例法、陪审制度严格承袭西方。大状在法庭上指点江山,而在中国等大陆法系国家,是不存在的。参加过陪审旁听,发现现实中的庭审不是那么回事——没有激烈的唇枪舌剑,很少靠律师的嘴皮功夫扭转乾坤。
学习法学一年多,如果追律政剧算入门的话,入门数年,不禁审问自己,律到底是什么呢?还是停留在“是什么”的阶段。
《法律的概念》不是一本“法律是什么”这一问题回答的大全。它在道德上是中立的,不以任何证立为目标。而是从各个角度探讨法律的内涵和外延。
为什么要给法律下定义呢?书中说:有利于我们弄清楚标准事例的构成要件。下定义,不是把法律限缩在条条框框之中,而是让法律更加明晰,入世,审慎。加深我们对现象的感知。并且对法律、强制和道德这三种社会现象间相似处和差异处提供较为清楚的理解。
谈及法律的概念,不得不提及反复出现的三个议题。
1. 法律与由此威胁所支持的命令有何区别和联系?
2. 法律义务和道德义务有何区别和关联?
3. 什么是规则,以及在何程度上法律是属于规则?
尤其是第二个问题,不同法学学派给予的不同的解答,不同的法律人基于不同程度的实践和理论,或中庸或分明。就好像先有蛋还是先有鸡,贯穿着法学发展全程,好像永远也辨不清楚。并且随着时代的发展,关于法律与道德的联系,赋予了时代特征。尤其是出现舆论口诛笔伐的“彭宇”案等案件。道德和法律不应只是抵牾,书中说尚有一个好像统合了这两个领域的理念,那就是“正义”——正义一方面是特别适合法律的美德,另一方面又是诸美德中最具法律性格的。法律的根本要素是其与道德或正义之原则的一致性,而不是它与命令和威胁的结合。
乍看之下,通说的法律,是指“法体系”是由规则构成。而什么是规则呢?三权分立体系认为,立法是制定规则、司法是适用规则、行政是执行规则。那么,规则是人制定的,我们一本正经的的谈论“法律的而非人的统治”,这不是自相矛盾吗?这就要求对社会规则和仅是行为习惯的一致性之间做进一步的区别。
本书还较为客观的分析了德沃金实证主义法学派和哈特分析法学派之抵牾。让我印象深刻的主要有两点。
1. 关于法律与道德
本书主张法律和道德之间存在许多各种各样的偶然性连接,但是在“内容”上,法律与道德彼此之间并不存在概念上的必然联系。因而,道德上邪恶的法律,仍然可以是有效的规则或原则。“法律和道德分离”这项主张的其中一个面向是:法律上的“权利”和“义务”,可以不需要道德上的理由,或者说,不需要具备道德力量。
德沃金则认为,“法律权利必须被理解为道德权利的一种”。
在德沃金的观点里,法律权利属于道德权利,道德权利凌驾于在法律权利之上。两个是隶属关系,完全否定了哈特的“法律和道德不存在必然联系”的论断。
2. 关于司法裁量
哈特认为,“法律乃是部分不确定或不完整,而且法官对法律对这种特性应该行使其有限的造法权限以填补法律的漏洞”。他也明确提出法官的造法权利仅仅是用来填补空隙。他为了增强自己观点的说服力,也引用了霍姆斯大法官等人的说法——存在着法律未完整规范的案件,法官对之担负无可逃避但属填补性质的造法任务。
而德沃金老先生指控,司法造法乃是不正义的,因为它是一种溯及既往的,或事后的造法。就法官而言,他们的论述方式,就好像法律是一个没有间隙的权利体系,在其中每一个案件都有一个解决方案,等待着法官的“发现”而不是“发明”。法官永远应该做法律的“传声筒”,而不应当创造或者塑造法律。支持德沃金先生的学者甚至认为,只有由人民选举产生的代表才能够拥有造法的权利。
这一争论的焦点在于——法官是否拥有造法权,也就是享有多大程度的司法裁量。值得明确的是,这一前提是,基于“法官之法”的英美判例法体系而言。
通书讨论的都是英美法系法理,对大陆法系的中国有什么借鉴意义呢?在市场经济发展的今天,两大法系相互渗透。拿司法裁量来说,中国的法官也享有“自由裁量权”,基于此,判决具有既判力和高度概然性。中国的司法实践,“指导案例”就是另一种形式的判例,我们适当也认可并且引用“判例法”。英美法系中法治进程中的问题,以司法和立法矛盾见习,尤其是法官造法和立法机构立法。在中国,以行政僭越立法司法权为感。具体的实践过程中,主要矛盾又是不同的。
作为法律人,我们不断求索,法律的概念是什么?整本书读下来,我却没有一个明确的感观。
但是我可以确定的是,法律,不过是成全你我的善良。
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