荆棘丛 荆棘丛 7.2分

游走在法理与法学院教育之间

欧刚果
2018-02-04 21:56:07

卢埃林在第一篇演讲直指法学的核心:「法律是什么?」并给出了确定的答案:「预测法官的行为」。根据经典的法理学理论,法律核心通常是「正义」「秩序」或者「规则」之类,但卢埃林在普通法的背景下,以现实而不是观念为出发点,在实证运行的法律中,法律最核心的表现是法官的判决,而所有的规则、正义、法学理论等等,都是对法官的判决进行预测。当然,另一种好听的说法是指引法官判决。卢埃林的思考角度多少有些科学味道,「从实践中来,到实践中去」。但法学必然不能是科学的,正如基尔希曼(Julius von Kirchmann)指出的,法律包含着人的意志、希望,即所谓「应然」的部分。卢埃林也否定了传统纯粹法学以逻辑为一切推理依据的观点。因为法律不同于数学,即便「正义」或者其他的伦理价值可以作为「1+1=2」的起点,但法学最终必须落脚到社会生活中。社会生活是客观、实体、看得见摸得到的,而抽象的规则、逻辑则是纯粹概念的事物。从社会生活到抽象规则,其必有一个提炼

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卢埃林在第一篇演讲直指法学的核心:「法律是什么?」并给出了确定的答案:「预测法官的行为」。根据经典的法理学理论,法律核心通常是「正义」「秩序」或者「规则」之类,但卢埃林在普通法的背景下,以现实而不是观念为出发点,在实证运行的法律中,法律最核心的表现是法官的判决,而所有的规则、正义、法学理论等等,都是对法官的判决进行预测。当然,另一种好听的说法是指引法官判决。卢埃林的思考角度多少有些科学味道,「从实践中来,到实践中去」。但法学必然不能是科学的,正如基尔希曼(Julius von Kirchmann)指出的,法律包含着人的意志、希望,即所谓「应然」的部分。卢埃林也否定了传统纯粹法学以逻辑为一切推理依据的观点。因为法律不同于数学,即便「正义」或者其他的伦理价值可以作为「1+1=2」的起点,但法学最终必须落脚到社会生活中。社会生活是客观、实体、看得见摸得到的,而抽象的规则、逻辑则是纯粹概念的事物。从社会生活到抽象规则,其必有一个提炼的过程,即「涵摄」。涵摄是对连续性的社会生活,进行「去芜存菁」的判断、直觉,抽取其中在法学上有意义的一个个点(即构成要件),从而符合离散的逻辑要求。

但现实主义的法学理念,并不等同于否定逻辑、规则存在的价值。虽然选择证据、解释证据和从法学上划分证据的重要性需要人的直觉、非逻辑的判断,但最终为了达到诉求的目的,必须要把上述非逻辑的材料,以一种逻辑的方式串联起来,从而形成「逻辑阶梯」,提供给法官。控辩双方,在很多情况下,会各自通过逻辑阶梯提供给法官一种清晰的事实的可能性,此时,法官的工作是判断哪一种逻辑阶梯能导致公正或明知的结论。此时也产生了「自由心证」。

在掌握上述法理观念之前,许多人会把法律看作是纯粹的推理技术,但通过上面的分析不难发现,逻辑虽然在法律推理中占有举足轻重的地位,但也仅仅是法律推理的一部分而已,还有许多模糊的、非逻辑的、主观的人的判断。卢埃林并没有否定纯粹法学意义上的纯粹的「法」的存在,他也认为,社会本身的运转会带来并依附某些秩序,法(制度)正是这种秩序的体现。但同时,法律判决会影响、限制、阻止法的进一步发展,进而阻碍社会的发展。所以法律判决必须要有一定的灵活性,以随时回应社会秩序发生的新变化。这即是法的稳定性(秩序)与灵活发展性(自由)之间的核心矛盾点。借用Harari《人类简史》的说法,对矛盾点的思想交锋,推动的文化前进,是文化的动力源。

卢埃林认为,法律沿着三条不同的道路,从简单的血亲复仇演变成今天的法律。第一条道路是规制战争,即不是简单的突然袭击,而是要经过先期的宣战,说明其意图。这条道路的进步之处在于,可以区分故意与意外。若是意外杀人,则不宜血亲复仇,而是将其流放。第二条道路是复仇规则,以牙还牙,从而避免持续的世仇。许多不共戴天的仇恨,最初不过是口角,而后发展为斗殴,最后出现了死亡,最终演变为大面积斗殴死亡所带来的世仇。以牙还牙的复仇方式,避免了愚蠢的仇恨升级。第三条道路是以钱买恨,即通过出价来阻止战争(斗殴) 的爆发。北宋以岁币的方式避免了宋辽百年战争,同时也带来了大宋百年繁荣。

从秩序和文化的角度,法律是社会秩序和文化的组成部分,是骨头与血肉的关系。骨头并不鲜活,但支撑着——同时也限制者——血肉及其鲜活度。(P168)一个高度的文明,一个复杂的协作结构,一种可以为群体的生存提供某种高度保障的应对环境的有效方式,只有建立在相当程度的秩序基础之上,才是有可能的。(P159)秩序帮助人们更容易的在较大的范围和较长期限内完成协作。 但法律并不是基本秩序的唯一支撑。卢埃林认为,法律只是教育的补充。人通过教育服从社会的秩序,但有些人的习得过程不完整,或者天性的问题,会打破教育所倡导的行为模式。此时,法律便是教育的补充,用以填补社会秩序中教育未予支撑的部分。 回到最初的问题,「法律是对法官的预测」。卢埃林认为,预测成功与否的关键,在于观察法律官员(法官和其他立法者、裁判者)做什么,并从他们的所作所为中找到规律性,利用该种规律性作出预测。规律性的表现,即是规则。预测法官的行为、引导法官的行为,都依照的是规则。人们对法官行为的分析归纳,成为了「学说」。(P91)卢埃林把实体法律部门划分为四个部分,包括合同法、财产法、社团法和其他(主要为侵权法)。 既然法律是对法官的预测,因此判例是法律核心中的核心。在讲述判例之前,卢埃林先叙述了判例制度。所有法学院上课阅读的判例都是复审判例,因为只有复审法院(courts of review)才有创造规则的功能。初审法院(trial courts)判决完成后,控告初审法院违反规则,才会到复审法院。因此,在阅读案例的时候,首先需要明确上诉申请复审的理由是什么。在判例中,包含以下的部分:事实、司法意见(jusdicial dicta)。如果司法意见没有切中要害,则称为附带意见(obiter dicta)。案件的规则卢埃林称之为判决理由(ratio decidendi)。在阅读案卷时,需要关注2个问题:第一,什么样的事实是重要的?如何判断?第二,什么样的事实程序差异,会导致法院作出不同的判断? 此时,有三个层面,首先是事实和法律问题的匹配;其次是如果所有案例汇聚在一起,判例代表冲突的观点怎么办;第三是冲突案例的原因是因为事实a的确实,还是新事实b的出现?需要注意的是,判决理由、法官关于判决规则的说法和真正的判例规则是不同。无论是法院还是学者,都是对判例的一种解释。但卢埃林也指出,判例包含的事实部分并不是全部事实。法院判决中的案卷、文书等并没有被包含在判例当中。

在案例的价值上,卢埃林也承认,虽然法院说的不一定对,但是先例的价值在于效率和预测。并且法官一旦认识到案件难办,他们就会抛弃规则,并且重述规则以避免麻烦。(P103)

卢埃林认为,写案例摘要是分析案例的最核心的部分,包括(P70):

1. 检索目录:案例教科书的标题及页码

2. 标定援引的法律、州及日期

3. 原告想要什么(诉求)

4. 被告想要什么(抗辩)

5. 初审法院做了什么(一审判决书)

6. 当事人的上诉理由

7. 上诉结果

8. 法院认定的案件事实——不要过分剪裁

9. 沿着法院的路径,陈述判决理由

10. 若反对法院意见,给出自己阐述规则的方式。

11. 指明法院采用的论证方法

12. 相关的评论等有价值内容。

把各个案例的摘要整合在一起,才能真正理解每个案例想要表达的规则。在讨论和审阅案卷时,要准确的选定最有利的立场,并且以简洁、准确、扼要的于此表述。「卓越的预测能力是一种由很强的判断力、丰富的想象力以及渊博的知识共同构成的合力」。持有而认真地阅读案例,才能掌握该种合力。卢埃林对考试的建议,同时也适用与分析案情。按照时间顺序阅读案例,并随时记录,在论证时从结论出发。无论目的是什么,首先要设想当事人之间最初的交易。了解当事人的需求,才能真正的了解案情。

法律问题的讨论分为很多层次,卢埃林归纳如下(P106):

第一个层次:案件事实和明示判决理由(express ratio decidendi),以及判例规则,用判例制定合理的最大安全性规则(safe maximum rule),必须允许判例包含合理的最小确定性规则(certain minimum rule)。

第二个层次,法院解释、转化初始证据的方式、态度及准确性问题。

第三个层次,特定法院的案例具有的先例价值是什么。

第四个层次,评判案例会对外行人产生什么影响。(社科法学)

第五个层次,评估法院在案件审理中的行为,应当以什么价值为基线来考量。以学说的视角评估法院判决或者理由。

卢埃林又讨论制定法与判例法之间的关系。中国实际上是判例法和制定法混合的国家,或者说任何国家的法律都是二者混合的结果,因为任何语言都不会孤立存在,只能依据生活的背景来描述生活(P111)。经典的判例汇合成司法解释,如今又直接以指导性案例的形式作为指引。包括省级的公报性案例,在法院内部实际都有先例作用。卢埃林认为,判例是针对特定的案件,并且是向过去看的(looking backward)(P108),而制定法则更为广泛,是向未来看的(looking forward)。本身之上而言,制定法是政治性的,不是司法性的。 在正义上,卢埃林区分了法律的正义与社会的正义。社会的正义是对包括法律一切社会制度的批评,法律的正义则仅聚焦在对「法院」行为的批评。法院的行为必须在规则的框架体系内,因此法律的正义也是小于社会的正义所指涉的范畴。在行外人而言,什么都能构成权利(rights),但从法律的规则而言,只有实体规则赋予的才是权利,行外人口中的权利实际是利益(interest)。卢埃林在此引述了霍菲尔德(Wesley N. Hohfeld)的理论,即三组对应关系:“权利——义务”(权利right或主张claim)、“特权——无权利”(特权privilege或自由liberty)和“权力——责任”(权力power)。权利(right)必须与义务相对应,可以说权利是义务的对价,本质是一个交易关系。特权则不需要义务,是一种对世的自由,他的对立面就是任何人都没有对我的主张或权利。“权力——责任”的最后总目的在于创造原被告之间“”权利——义务“或”特权——无权利“关系的条件。A能以某种方式改变B的某种法律关系,此为权力;同时,B对A承担某种法律责任。请求权很大程度就是一种权力。卢埃林自认持有犬儒主义者的观点,与理想主义者相对。后者认为权利本身是真实而完美的,权利不能得到救济并不能损害权利本身的真实与完整。犬儒主义者则认为救济的不足就是权利的缺陷(P118)。只有法院的认可,权利才存在。 《荆棘丛》是卢埃林1929年到1930年对法学院学生演讲的集合,正如他在后记中所言,其中还是有不少遗憾之处。由于法律制度和法理基础的差异,本书阅读起来还是有相当难度,其理解难免会有南辕北辙之处。但无论如何,若在进入法学院之时能阅读本书,想来对理解法律还是有较大的助益。

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