普通法与自由主义理论

圣卡奇亚诺
2017-12-12 看过
13.
普通法与成文法的区别,普通法与法律实证主义的思维方式的区别,不仅在于其法院或者一句,更根本的在于其视角。普通法乃是从一个面对正义的法官的角度,而不是从一个面对人民的至高无上的君主的角度。

15.
普通法的精神包含某种思考政治自由的方式,而不仅仅是在法庭上解决案件。

27.
柯克饮用了一句格言:“理性是法律的灵魂,”在柯克看来,法律乃是这样一门学科,他有点类似于亚里士多德所说的实践性学科,将理性和具体的知识融为一体。知识不是包含在书本中,而是包含在那些可以运用他的人的心灵中。

29.
英格兰的普通法不是一般的法律,而是土地法和正当程序,他们一起构成了“英格兰人的自由。”

29.在《法律总论》的前言或结语,柯克都会提到上帝的恩惠,“神的权威是法律的基础。”与此同时,他也将英国法与《摩西五经》的律法,自然法区分开来。

31.波考克认为柯克的法律思想具有一种岛国特质。柯克热情推崇《大宪章》第29章的一句话:“普通法乃是本王国的唯一法律。”波考克论证说普通法首先是处理土地占有和使用的法律。

36.重要:
柯克所诉诸的理性,并不是一种理论天赋,一种实践能力。当然不是一种纯粹的决断,也不是完全脱离禁烟内容的逻辑。而是一种受过训练的思考方式,不是任意的,但也不是绝对肯定的。
柯克在几个语境中谈到了“复数的理性”,强调的是实践的和具体的含义。“在去穷无尽的、层出不穷的,花样繁多的案件中”,法官们中间可喜的共识和一致会越来越清晰。“这不能被理解为没有学识的常人的理性,这是由法律的权威所保证的技艺和法律的理性,法律乃是最高级的理性。”柯克使用“理性:一词的含义,似乎合乎、实际上就是厘清他所提出的法律中之理性的技艺性完美成就的概念。

46.
柯克并不像我们那样将法律视为机械的或官僚主义的一种力量,法官的审慎跟关了的墨守成规根本不是一回事。法官更自由,更负责任,它是活生生的心灵判断,而不是照搬一本没有人性的规则里的指令。

88.在邦汉姆案中,对“审查和裁决”的含义作比较狭义的解读,那么他就不是直截了当地否定一项制定法,相反,更普遍地是指一种推理过程,法官以此来调和该制定法与法律的整体,在法庭上的案件中,或者给予该制定法医某种严格的解释,或许是裁决其不适用,或者宣布其无效。不过在这里,柯克确实也给予了法官以将某种违反普通法之基本准则的情形排除出一般性规定之外的权利,这似乎也可以算作是一种制定法的解释。

波考克曾这样评说柯克:向后解读历史,根据现在来解释古代,而不是试图根据古代自身来接受古代。柯克之所欲设历史的延续性而不是历史的变化,乃是因为,在他看来,法律中的智慧比起起起源来看,具有更高的权威,

106。柯克认识到,普通法之起源的无从追溯,从某些方面看,恰恰是其成功的奥秘所在,它使得这一法律之最根本的内容是不成文的。

116.
事实上,霍布斯政治理论的核心概念——自然状态和主权,恰恰就是旨在不仅摧毁那些主张神职人员具有政治权威的说法,也摧毁那些主张精通普通法的人士具有政治权威的说法。

182.
针对柯克提出的普通法是“理性的技艺性的完美成就“的学说,霍布斯在《利维坦》中批驳:”普通法的理性无非是自然理性而已,是任何有思考能力的人都可以具备的,而不是某个行会的特殊财富。”

重要:184
尽管霍布斯批评柯克,但他依然保留了普通法一次和一个原则:在普通法中不存在违背理性的东西。普通法的理性是一种依赖于传统之力量的理性,普通法也确立一些法律规则,但它们是搜集整理出来的,而不是系统推导出来的。普通法理性关注人类事务中几乎是无穷无尽的种类差异,而不会将其归入若干概括性范畴。霍布斯式的理性,恰恰与此相反,总是追求明晰和简化。“普通法就是衡平法,而衡平法属于自然理性。”霍布斯在“论法院”一节以及“论预防”一节中的目的是确立大法官法院为本王国最高级的一般法院。这等于是承认了“国王是至高无上的法官”。等于承认了《利维坦》中坚持的原则:“至高无上的立法者也必须是以为至高无上的法官。”

重要:
201.
君主个人的理性,恰恰是因为他重复的事自然状态下每个人秉有的理性,因而能够普遍地适用,从而具有真正的公共性。相反,普通法学家的个人理性却不是这样的,他们总是生活于多少有些神秘的专业团体中,这团体虽然也是由个人组成的,但个人却不能完整地支配自己。法学家僭称自己坚持的是某些普遍的标准,而隐藏起促使他们履行其职责的私人利益。

202.重要:
《首席大法官马修.黑尔关于霍布斯有关法律的对话的思考》
在人类的事务中,合理的确定性实际上是不大可能的,因而,那些试图通过绝对正确的法律和政治体系给出一种欧几里得式的证明的人,当它们将其运用于具体情况中时,就根本只能用无用的概念欺骗自己。普通法司法之关键时实践而非哲学。在黑尔看来,霍布斯提到的简单的自然理性天赋,相对于普通法法官的丰富经验,不过时毫无价值的鸡零狗碎而已。

黑尔论证主权者的权利,不像霍布斯那样从自然权利中演绎,而是以普通法学家特有的方式,列举了“英格兰国王固有的”王权。他坚定的主张下面的结论:”英格兰人根据制定法所享有的诸种自由权利,基本上就是根据英格兰政府的原始的、根本的宪法规定属于他们的权利的那些自由权利的恢复而已。国会议员们之所以抵制“查理一世” 的创新,不是因为在危急关头他们顽固不化,更不是由于他们傲慢与物质,而是因为他们专断地威胁自由于财产的活动极为不满。以温和的黑尔为代表的普通法法律学家依然坚持捍卫亚里士多德式的实践理性的立场。

方亦元
2017.12.12
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