古代法 古代法 8.5分

力荐!英国历史法学奠基之作

灰袍·却尘思

一、成书背景与影响

总论

本书出版于1861年,因本书的详实资料、崭新的问题研究视野和法律讨论方式,一经出版便成为当时欧美法学家竞相研究讨论的经典,被认为是英国法学史上历史法学的奠基之作。整体上说,此书非脱离社会的单纯技术性思考,且不仅仅涉及法律与法律史内容,广泛涉及法理学、法律史、古代社会、自然法、罗马法等领域,横跨哲学、法学、历史、政治多门学科,是一本难得的综合性史论书。

本书通过历史和比较的方式,广泛地对雅利安诸民族诸系(包括古印度人、古罗马人、盎格鲁-撒克逊人、斯拉夫人、日耳曼人、爱尔兰人等)的古代法律和社会分析,揭示了诸多近现代思想与社会制度与古代法律观念的诸多联系与变异之处,不仅影响到英国当时的法律改革运动,且对后世影响深远。

本书作者,英国著名法学家亨利·梅因(1822-1888)出生于英国的维多利亚时代(1837-1901),先是1840年进入剑桥大学布鲁克学院就读,后成为剑桥罗马法讲座教授,因他对古代法与现代思想的研究,尤其是《古代法》的出版,使得他名声大噪,1861年本书出版后不久,梅因被...

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一、成书背景与影响

总论

本书出版于1861年,因本书的详实资料、崭新的问题研究视野和法律讨论方式,一经出版便成为当时欧美法学家竞相研究讨论的经典,被认为是英国法学史上历史法学的奠基之作。整体上说,此书非脱离社会的单纯技术性思考,且不仅仅涉及法律与法律史内容,广泛涉及法理学、法律史、古代社会、自然法、罗马法等领域,横跨哲学、法学、历史、政治多门学科,是一本难得的综合性史论书。

本书通过历史和比较的方式,广泛地对雅利安诸民族诸系(包括古印度人、古罗马人、盎格鲁-撒克逊人、斯拉夫人、日耳曼人、爱尔兰人等)的古代法律和社会分析,揭示了诸多近现代思想与社会制度与古代法律观念的诸多联系与变异之处,不仅影响到英国当时的法律改革运动,且对后世影响深远。

本书作者,英国著名法学家亨利·梅因(1822-1888)出生于英国的维多利亚时代(1837-1901),先是1840年进入剑桥大学布鲁克学院就读,后成为剑桥罗马法讲座教授,因他对古代法与现代思想的研究,尤其是《古代法》的出版,使得他名声大噪,1861年本书出版后不久,梅因被任命为印度顾问委员会的法律委员,于1862年赴任,并在印度工作了七年。他主要研究领域在法律史和古代法方面,一生著作数量不多,目前出版书目包括《古代法》《村落共同体》《制度早期史》《古代法法律与习惯》等几本,法学影响甚大,其中《古代法》可称作其法学思想之大成的个人代表作。1877年当选为剑桥大学法学院院长,最后1888年离世。

成书背景

梅因此书成书的外部历史背景相对复杂,本文从欧洲史大背景、英国经济社会背景和19世纪的英国法律改革运动三个方面讨论,之所以介绍背景,是因为对一般读者来说非常必要,若脱离这些而孤立地阅读本书,很难抓住梅因的问题意识和强调重点。

欧洲史大背景——1789的法国大革命的余烬犹在,大革命后的欧洲分别出现了顺应和和抵制/反思大革命与激进理性的双重反应,英国、法国、德国的法律政治思想界尤其典型。比如在政治方面,伯克的保守主义对法国大革命的反思,法律方面德国法学家萨维尼和英国的梅因的历史法学对自然法学的反思,同属于抵制/反思大革命带来的激进理性的一脉。

英国经济社会背景——维多利亚时代,日不落帝国快速扩张,经济高速增长,国力蒸蒸日上,英国人的生活质量极大提高。一方面是经济社会的高速发展,一方面则是社会内部矛盾的改变,旧的规范逐渐松动,当社会各层意见呈分殊时,巨大的经济社会变化召唤着新时代的法律改革。于是,法学家们怀揣有再造历史的伟大梦想,在边沁的功利主义/效用主义的法哲学思想指导下,进行了大规模的法律改革——旧制度被新的法学思想审视和改造,一切不能被理性根据功利主义原则 所解释的法律被弃用或改造。边沁派(功利主义法学思想)和奥斯汀(分析主义法学思想)成为当时英国法学界的主导。

本书便是在此环境下诞生,全名为《古代法:它与社会早期历史的联系和它与现代观念的关系》。从现实角度而言,作者希望法学家们能虚心学习和理解古代法,以历史法学的方法切实地研究和理解古代社会和古代法律;从法学思想角度而言,“本书的主要目的,在扼要地说明反应于古代法中的人类最早的某些观念,并指出这些观念同现代思想的关系”(本书自序)。

二、全书结构、方法论、核心观点与重要观点

1.结构

全书整体可分为两大部分,第一到第五章是梅因的法律史、法哲学、古代史的整体判断部分,第一部分的核心在第五章,此章涉及对古代社会的大量整体性的描述分析和法律对比,并提出了”身份“到”契约“的文明社会进步的一般归纳。

第六到第十章是古代史分论部分,贯之以历史法学的方法分别对古代社会的遗嘱、财产、契约、不法行为和犯罪方面研究,展现出这些法学概念在早期社会的诸多”真相”,古今法律概念对比中阐释出现代思想的古代原型,服从于本书核心观点的证明。

2.方法论

对古代社会的研究存在各方面的困难,尤其难以找到直接材料,到底由哪个地方入手是重要的方法选择问题。一般而言,存在这样一些依据,包括考古挖掘的实物证据(比如庞贝古城、特洛伊古城的考古挖掘)、古代史作家对自身文明或临近文明的记录和档案(比如罗马史学家塔西陀的《日耳曼尼亚志》)以及古代的法律(比如古罗马的《十二铜表法》和印度的《摩奴法典》)。

梅因所处时代第一方面的资料甚少,且查阅不便,第二方面的资料往往疑点甚多,像塔西陀的《日耳曼尼亚志》带有“文明人对于其也蛮的邻邦往往怀有一种傲慢和轻视,以至于对观察邻居这样的行为有明显的忽视”p93, 第三方面的资料得到梅因的重视。相比于其他材料,古代法律更少地被后人篡改,“因而如果我们能够将注意力集中于那些有关于古代制度的法律片段,那些片段还没有理由被怀疑为曾经受到过篡改,我们就有可能获得关于这些片段原本所属的社会的某些重要特征的清晰概念”p94。

除了对古代法律的重视,在学术理路上,梅因的工作大可分为三方面,古代史基本社会状况与社会事实->古代各社会法律精神总结 -> 比较法学,不断将英国法和古代法、罗马法早期和成熟时期比较、罗马法理解的自然法系统和近现代社会契约论理解的自然法系统对照 然后给出各种观点和论证。

3.核心观点

本书涉及核心的核心可归纳为两点,其一为历史法学的方法,其二则是文明社会进步的一般规律的总结,即著名的身份到契约的论断。

1.历史法学的方法体系推荐(对应于边沁式,体现于《政府片论》和奥斯汀式的法学,体现于《法理学范围》),第六章到第十章对古代社会早期的遗嘱、契约、财产、不法行为和犯罪等方面的研究讨论具体应用此套方法,并帮助阐明价值。

如果我们想要证明在英国研究法学,历史的研究方法比其他任何流行在我们中间的方法都要优越,那么’遗嘱’或’遗命’将会是一切法律部门中最好的例证”p131 。大多数人的直接认识:遗嘱的主要在财产的转移,遗嘱经常是秘密的,只有在当事人死亡后才具有法律效力,当事人即便公布遗嘱后,依然可以取消遗嘱……如此种种均符合功利主义的法理学阐释,然而梅因对遗嘱和遗命的历史考察却给予了不同的历史事实呈现。

遗嘱和遗命的早期历史,在罗马人中的表现其实是继承问题,他们采用的是“概括继承”,即一次性将所有的法律权利与义务转交给被继承人。遗嘱重点是法律人格的继承,而非现代人想象的财产问题。对他们而言,家族的继承与延续问题更重要,财产(尤其动产部分)的继承本是不太重要的一部分;同时,罗马的遗嘱也不是秘密的,恰恰相反——它必须公开;罗马人的遗嘱也并非只有当事人死亡之后才有效,而是一旦遗嘱被申明,概括继承便一次性全部完成,既不能取消也不能撤回。

对此,梅因总结道,“在近代的遗嘱法学中,和在后期的罗马法中一样,执行遗嘱人的意志的重要性是第一位的。在古罗马的法律中相对应的主题是概括继承的给予”p139 ,“在开始的时候,遗嘱并不是分配死亡者财产的一种方法,而是将家族代表权转移给一个新的族长的诸多方法的一种”p148。

2. 综合所有梅因研究过的古代社会,迄今为止社会进步的一般模式都是”身份“到”契约“的过程,是进化史观的一种表述。

如果我们因而按照最优秀学者的用法,把’身份’(Status)这个词[只]用来表示一种人格状态,并且避免把这个术语用于合意或间接结果的状态,那么我们也许可以说,所有进步社会的运动,到这里为止,都是一个’从身份到契约’的运动”。p30

身份,对应拉丁文Status,现代国家的State同出于该词。同现代人使用的“身份”概念不同,梅因和“最优秀学者”的概念里,身份是一种法律观点下个人持有的固定的、难以变更(甚至永不可变更)的状态,比如印度的种姓制度,阶层森严,一个人身为贱民永远只能享有贱民的宗教、民事和司法等方面属于其阶层的对待,中国俗语的“刑不上大夫,礼不下庶人”的“大夫”和“庶人”也有一些“身份”不同而被区分对待的含义,然而在中国古代社会至少庶人还可以通过科举变为大夫,尽管这依然困难。

4.重要观点

对读者来说,本书犹如宝藏,可以挖掘到不同领域的启发性观点,笔者根据内容做了以下几方面的划分,包括比较法学和历史法学的观点、法律史和古代社会的观点、古代法对比概括后的总结观点,又因为自然法对现代世界的重要性,本属于第二方面,因内容甚多也独立为一个主题。

a. 比较法学与历史法学的观点

笔者法理学还没学习,此处只能摘录一部分梅因的观点摘录……

假如以为我们目前维护一个现存制度而提出的理由,一定和这个制度产生时的情绪有一定的共同之处,那么这种想法是错误的,而且这种印象是法学上各种问题的错误的最大根源”p144

法律中不可能会有哪种规定完全是出于一种便利的想法而制定的。在便利的想法发生作用之前,一定先存在着某种观念,而法律规定所能做的也只是把这些观念重新结合而已”p178

b. 古代社会和法律史的观点

根据人类社会法律的制定状况,梅因将人类早期社会分为习惯法时代和法典法时代。在习惯法时代,没有明文的法律,法律的执行、判决和解释权被习惯所决定,尤其贵族或祭祀等掌握了至关重要的解释权,而随着诸如《十二铜表法》的制定,法律被明文宣刻并得以传播,人类便进入法典时代(英国法律和社会比较特殊,除外)。

本书对各个古代社会及其法律精神做考察后,最基础的是对古代社会状况的一般性/共性描述,所有共性抽象到法律精神层面便是“家族”与“个人”的区分——古代社会的法律重在”家族“而非”个人“,这是最简洁却极为深刻的古代状况的总结。

梅因谈道,“古代法中几乎完全没有个人的存在。它所关心的是家族而不是个人,是集团而不是单独的个人……公民的生命没有限制在出生到死亡的时间段内;公民的生命只是他的祖先存在的延续,并且随着其后裔的存在继续延续”p197 。

而且对各种古代社会的考察,梅因发现通常在近代自然法思想的一般观念中,认为原始的政治共同体建立只能通过血缘建立的观点并不完全成立。他发现人为的”血亲“拟制方式非常重要,并不限于真实血缘这一种途径。倘若没有血亲拟制,那么古代的政治团体将难以发展壮大。

而谈及血亲和血亲拟制,梅因在本书给现代人普及了一下,“宗亲”和“血亲”是非常不同的法律概念。生物意义的血亲是现代人容易理解的一种自然事实,而在古代社会法律意义上诸多法律关系(各种权利义务等法律人格)的判定或转移,却并非按照血亲,而是宗亲。简单说来宗亲以父系为准,遇到女性便断绝宗亲联系,而通过收养并以法律拟制的方式,一个非血亲的男孩可以被另一家族收养,而成为另一家族的宗亲。

通过包括对此现象的研究,梅因告诉我们曾经存在古代社会人们普通的一种恐惧是家族的终结,或是说是“家祭权”无人继承,相比较于家族某个人的死亡,古代人更加看重的是家族的延续。中国人俗语说的“不孝有三,无后为大”大约也是一种相似的恐惧。

本书的分论部分,梅因详细研究各个古代社会关于遗嘱、财产、契约、不法行为和犯罪的早期状况,大大拓展了我们的视野。

罗马法早期”契约“概念同现代的”契约“概念有各种不同,经历了漫长历史时期的发展才让契约从外在繁琐、庄严的仪式中解放出来,变为现代意义上的契约双方合意。“契约”在早期并非单纯“合约”或约定,“而是带有庄严意识的约定。仪式不仅仅和约定本身有着同样的重要性,它甚至比约定更加重要……如果遗漏或用错了一个形式,那么誓约就不能被要求执行”p240 , 合约并不是契约,合约附加债(罗马用语“法锁”)才构成契约,可以简单归结为如下公式

合约 + 债 = 契约

梅因猜测古代粗糙的契约到现代契约的转变过程是这样:古代契约的某些个别步骤被认为不必要或简化,然后接着其他的步骤也慢慢被简化,再然后契约干脆可以不需要仪式即可签订并具有法律效力,然后最终的结果就是 契约逐渐和它的形式和仪式的外壳分离开来,最终“契约”被“合约”所吸收。

本书其他的一些细部的观点也颇有启发,比如封建制度是古代满足习惯和罗马法混合的结果, 原始刑法到现代刑法发展的四阶段模型等,在此不详述。

c. 自然法的观点

作为一种对现代社会产生重大影响的思维范式和综合学说,自然法理论是每位现代学者不得不面对和不得不讨论的课题,由自然法而启发产生的不同形态的社会契约理论对近现代欧洲各国产生了深远的影响,可以说如果没有自然法和社会契约,现代的思想史和政治运动将不可想象。

尽管梅因多次指出近代社会契约理论的各种问题,但并未持全然否定的立场,其实梅因对其颇有尊重,也不意图质疑乃至推翻这种思想范式,而在于力图揭示本该被铭记已经被很多学者所遗忘的东西——近代自然法和社会契约论的古代渊源。

现代自然法的历史梳理是本书关键性的第四章的主题,本章的自然法现代部分梳理加上前文对自然法的古代部分的梳理,我们可以看到梅因所为我们勾勒出的一条主线索, 古希腊的“自然” ->斯多亚学派->罗马法学家 ->罗马法->早期契约论者->近代契约论者 ->法国大革命->美国联邦党人->美国建国 ,以这样的脉络阐明现代世界如何同古代自然法思想的联结。美国建国是两种法学信念的联合,一方面从英国思想中继承了”自由“的基因,一方面从法国思想中继承了”平等“的基因。“美国法学家这样突出和着重地主张人类的根本平等,从而在他们自己的国家,并且一定程度上也在大不列颠,推动了一个政治运动,直到现在还没有衰竭下来”p73。

通过概要的历史梳理,梅因发现近代自然法学说,包括被认为典型英国思想的部分,很多诞生自对罗马法的创造性转化或创造性误读,现代世界的诸种法律和政治原则与罗马法存在千丝万缕的关联,“现代的’国际法’无疑是’罗马法’的后裔,但只是由一种不规则的血统联系着”p76。

早期的现代罗马法解释者,误解了万民法的意义,毫不犹豫地认为罗马人传给了他们一套调整国际事务的法律制度”p76。格劳修斯及其学生们以非法典编纂者合意的解读方式,将本用于罗马帝国内部诸民族行省之间关系协调的万民法”不适当“地运用到欧洲的民族国家之间,于是产生了现代人认为非常”自然“的国家之间一律平等的观念。

再比如关于领土所有权的先占原则,“国际法学家在新国家的发现上使用了罗马人关于发现宝石的相同原则,这样就在他们的理论中强加上了一条完全不能完成其期待任务的学理”p190, 国际法学家“不适宜地”把罗马法关于个人财产权的法律部分不合适地挪用到国际法领域,罗马法中个人财产物品方面的正当取得方面“先占”是自然的,但国家的土地却未必。

整个自然法从古代到现在演进最迷人、最值得探讨的一点莫过于“平等”的观念,“我认为人类根本平等的学说,毫无疑问是来自自然法的假说。’人类一律平等’是大量法律命题之一,随着时代进步,它变成了一个政治上的命题”p71。

当罗马法学家使用’是平等’这样的字眼时,其含义和它字面的意思完全一样,而现代民法学家在使用’人类一律平等’时,他的意思是’人类应该平等’。”p72 ,梅因敏锐地捕捉到现代政治和司法对“平等”有同罗马人有非常不一样的理解。近代的自然法思想家笔下的”平等“则被转换为了政治上的”应该平等,这个过程究竟如何发生的,恐怕是非常值得认真探讨的问题,可惜这并非梅因的主业。不过梅因从一个法学家的角度告诉我们,罗马法学家们在法律事务中适用自然法的时候,罗马法是市民法和自然法同在,在适用市民法的场合不可避免地会抛弃自然法所有人一切平等的考虑,而现代的政治革命和司法实践却已经遗忘此条,或者说现代的市民法已经将自然法的平等吸收到其中。

梅因在对罗马法的历史遗产梳理之时,尤其强调了它对罗马法对近代诸道德哲学、法学、政治学等学科全方位的影响,这种看法对中国读者颇有价值。 大多人文学科的思想历史叙事,要么是认为依托自神学和哲学的母体,要么脱胎于社会,即马克思主义讲的物质生产方式的改变上,但却极少谈及法学对其影响和冲击。

“在曾经促进了现代人的求知欲的各类主题中,除了’物理学’(译作’自然科学’更准确)外,没有哪门学科是没有被罗马法渗入的……政治学、道德哲学甚至神学不但在罗马法中找到了表达的工具,而且罗马法孕育除了这些学科最为深奥的研究 ”p260,读到此处笔者还专门查阅资料,其言甚确。罗马法,尤其是盖尤斯的《法学阶梯》和优士丁尼大帝编纂的《法学阶梯》广泛地对哲学、经济学、法学等学科都产生了积极且重大的影响。徐国栋老师在评注优士丁尼《法学阶梯》时,对盖尤斯的法学贡献如此评价,“较近地看,格劳修斯的法学理性主义早于笛卡尔的一般理性主义;较远地看,盖尤斯的方法又是格劳修斯方法的源头。所以,说罗马法学为理解人类社会提供了’科学的’和’哲学的’模式,是有道理的,盖尤斯构成证明这一命题的一个论据。所以,说盖尤斯《法学阶梯》是理性的、数学的方法之始,并不过分”。

以政治哲学为例,诸多哲人如格劳修斯、洛克、卢梭等契约论者,他们都是直接或间接地受罗马法的影响,当然他们部分地同样受影响于部分经院哲学家(如阿奎那)的自然法思想。

d. 古代法对比概括后的总结观点

法律变动的三种一般原因的总结,包括法律拟制、衡平和直接立法,现代社会更多采用了直接立法的方式,但衡平和法律拟制曾经在古代相当的时期内促使了法律的进步。

我们可以提出一个比较有意义的一般命题。在我看来,这样的手段有三种,即法律拟制、衡平和立法。它们出现的历史顺序就像我所排列的这样”p20, 边沁式的法理学并不能真正解释法律变动的一般规律,而且“一个边沁的学生很容易把拟制、衡平法同制定法混淆起来,将它们统统归属于立法这个名目之下”p24 。

三、阅读向导

  1. 本书原不为普通民众所写,而写给法学家与法学同行。
  2. 本书对诸多学科(比如法理学、政治哲学、伦理学)都将大有帮助,只要对讨论自然法主题感兴趣。不仅能拓展材料,还可受到法学研究范式影响,因此这本书被很多学科当作理论进阶的必读书目。
  3. 阅读需一定知识基础,仅凭兴趣和好感将难以读完,强行读完也难有收获。需法理学、历史学(古希腊史、中世纪欧洲史,罗马史为主要方面)、政治哲学(自然法与社会契约论)等几方面积累。
  4. 阅读置于梅因所处时代的背景中理解,包括但不限于英国19世纪的法学改革、法理学不同立场对古代法态度的争论等。了解本书针对批评的对象,比如某些自大且不屑于研究罗马法的英国法学家、边沁、奥斯汀的法学思想、19世纪英国实际进行的大范围立法改革等,将有助于抓住论述重点,理解具体文本的确切含义,否则难以卒读。
  5. 本书中译的工作量颇大,很多法学和古代史术语,大量的长段落长句子(长到一个段落能两页……),英语同时混杂一部分拉丁文和希腊文概念。中译本有错译、漏译在所难免。中文无长从句,中译经常将梅因强调重点翻译丢掉。书中出现的专有名词,诸如法学关键概念、中世纪欧洲社会的关键概念 ,普通读者一般都不够了解,非常需要法学和史学的译注解释,但并没有……读者若想尽然搞清楚,当需做不少额外功课。

四、文末声明

书评以中国社会科学出版社《古代法》高敏、瞿慧虹译本为参考,文中引用汉译文本均取自此译本,而非沈景一翻译的商务本。目前的中译本都不太满意,相对来说商务版的翻译问题相对较少,推荐阅读此本。

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