第一节至第四节

饿师兄

导读

1. 私法自治原则是指:个人基于自己的意思为自己形成关系的原则。

2. 法律行为的效力来源:私法自治形成的法律关系和法律秩序二者不可分割地构成了私法自治行为效力的法律原因。

3. 法律行为的本质或者共同特征是:以意思自治的方式通过有效制定法律规则来创造性地形成法律关系的行为。

4. 弗卢梅主张应当从法律行为的本质出发来处理表示与意思不一致的情形:因为意思表示的本质是通过意思自治的方式设定法律规则创造性地形成法律关系,所以当意思表示错误时,当事人之间事实上不存在意思自治所设定的法律规则,因此该法律行为不能有效。但也不能像意思说那样直接推翻当事人的意思自治(绝对无效)。相反,应当赋予当事人再一次意思自治的机会,要么将错就错,保存原来的错误表示,和相对人达成一个不符合表意人原意的新的法律关系;要么撤销错误的意思表示,赔偿相对人因此遭受的信赖利益损失。这种方案最符合意思自治与自负责任原则。

第一节 私法自治

一、私法自治是我国法律秩序的原则

私法自治原则的定义:私法自治是指个人基于自己的意思为自己形成法...

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导读

1. 私法自治原则是指:个人基于自己的意思为自己形成关系的原则。

2. 法律行为的效力来源:私法自治形成的法律关系和法律秩序二者不可分割地构成了私法自治行为效力的法律原因。

3. 法律行为的本质或者共同特征是:以意思自治的方式通过有效制定法律规则来创造性地形成法律关系的行为。

4. 弗卢梅主张应当从法律行为的本质出发来处理表示与意思不一致的情形:因为意思表示的本质是通过意思自治的方式设定法律规则创造性地形成法律关系,所以当意思表示错误时,当事人之间事实上不存在意思自治所设定的法律规则,因此该法律行为不能有效。但也不能像意思说那样直接推翻当事人的意思自治(绝对无效)。相反,应当赋予当事人再一次意思自治的机会,要么将错就错,保存原来的错误表示,和相对人达成一个不符合表意人原意的新的法律关系;要么撤销错误的意思表示,赔偿相对人因此遭受的信赖利益损失。这种方案最符合意思自治与自负责任原则。

第一节 私法自治

一、私法自治是我国法律秩序的原则

私法自治原则的定义:私法自治是指个人基于自己的意思为自己形成法律关系的原则。

私法自治原则在德国法上的地位:《德国基本法》将私法自治作为先于法律秩序存在的、借助于法律秩序来实现其价值的原则以基本权利予以确认。《德国基本法》第2条第1款:人人有自由发展其人格之权利,但以不侵害他人之权利或不违反宪政秩序或道德规范为限。自由发展人格权利之基础在于自决权,即自主决定。

二、私法自治与法律秩序

1. 法律秩序对私法自治的限制体现在两个方面:其一,私法自治所形成的法律关系须是法律秩序所承认的,用以形成法律关系的私法自治设权行为也必须是法律秩序所认可的: ……他只能在法律秩序为其提供的行为类型范围内进行设权活动,而且他也只能以法律秩序所认可的方式形成法律秩序所允许的法律关系。(2) 其二,其他的各种限制,例如官方批准、不能违反善良风俗。

《德国民法典》第138条:(1)违反善良风俗的法律行为无效。(2)某人利用他人处于急迫情势、无经验、欠缺判断力或意志显著薄弱,以法律行为使该他人就某项给付向自己或第三人约定或给予该项给付明显不相当的财产利益的,该法律行为无效。

2. 私法自治行为的效力来源?私法自治形成的法律关系和法律秩序二者不可分割地构成了私法自治行为效力的法律原因。例如合同的效力,既来源于合同,也来源于《德国民法典》第433条。换言之,合同的效力,并不只是合同内容所约定的给付请求权(尽管这些效力本身也来源于实体法的、程序法的法律规范),也包括众多的合同上的权利义务(王泽鉴称之为合同上的债务群),如附随义务等均来源于法律规范。

《德国民法典》第433条:(1)因买卖合同,物的出卖人有义务将该物交付给买受人,并使买受人取得该物的所有权。出卖人必须使买受人取得没有物的瑕疵和权利瑕疵的物。(2)买受人有义务向出卖人支付所约定的买卖价款,并受取所买卖的物。

三、私法自治设权的法律效果和法律规定的法律效果

1. 法律效果包括:其一,法律秩序所认可的私法自治设权行为的法律效果;其二,法定法律效果。所谓法定法律效果: 法定法律效果,是指那些仅依据法律的规定即已产生的后果,它们是法律通过对各种关系和过程,特别是对人的行为进行法律上的评价所规定的后果(3)。 例如《德国民法典》第823条第1款: 《德国民法典》第823条第1款:故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利之人,有义务向该他人赔偿因此而发生的损害。

引申阅读,如何理解“评价”,参考拉伦茨的论述:想要借规范来规整特定生活领域的立法者,他通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引,它们最终又以评价为基础。这些评价显现在:法律赋予特定利益广泛的保护,对其他利益则不予保护或仅予较小的保护,其命令或禁止特定行为方式,对于违反行为并胁以“制裁”;权利之许可或拒绝,或者危险的分配。因此,要“理解”法规范就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围。规范适用则要求:应依据规范来评价待判断的事件,换言之,在判断事件时,应将规范所包含的评价依其意义付诸实现。约森根适切地指出:法学及司法裁判的特色正在于:它们“几乎完全是在处理评价的事”。 (拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2013年版,第94页)

2. 通过私法自治设权行为也可能产生法定法律效果,例如未经约定的合同上的请求权即“交付之前灭失或瑕疵给付产生的法律效果”、或者消灭或终止合同的法定权利等。

如果卖方在合同成立后因过失造成买卖标的物毁损,那么卖方的这一行为——不同于第823条第1款的规定——并非“自动”(per se)获得法律的评价,而是基于买卖合同来获得评价。由于买卖合同因卖方的过错而发生履行不能,所以卖方负有向买方进行损害赔偿的义务或者买方享有解除合同的权利(第325条)。(4)

3. 区分约定的法律效果与法定的法律效果的意义:对约定的法律效果的法律评价,无须考虑该法律效果是否“合理”,该法律效果的合理性来源于意思自治;但是对法定的法律效果而言,它们是先于私法自治设权行为(合同)而存在的,在法律评价时有必要作出价值评判(是否合理、是否公平等价值判断)。

四、私法自治形成法律关系和造法

尽管私法自治行为是通过设定法律规则的方式形成法律关系,当它和立法之间有本质区别,立法的实质特征是“法律是法律思想的实现”,而私法自治行为显然欠缺这一实质特征。

五、私法自治原则是对个体在法律关系形成过程中“自己意愿”的认可,即“意志高于理性”,当事人在法律秩序范围内的意思自治无须经过价值判断(是否合理)就应获得保护。

六、私法自治行为是为自己设权的行为,而非为他人设权的行为

1. 合同是当事人私法自治设权行为的主要形式,除非当事人超越法律秩序为合同缔结所规定的界限,否则当事人通过合同所达成的意思自治均是正义的(法律只问缔结合同的程序,而不问合同的内容):

合同是“正义的”,因为它源于缔约双方的意思自治且为该意思自治所涵盖。只有考虑到合同成立的方式,也即合同的条款是合同当事人行使意思自治的结果,人们从哎可以称该合同条款是“正义的”,否则,对私法自治设权的内容进行“正义”或者“非正义”的法律判断本身是自相矛盾的。(9)

2. 个体单方面通过私法自治行为形成法律关系的范围十分有限(单方法律行为的限制)。

3. 即便是为第三人的利益,个体也不能单方面形成法律关系,法律秩序从一开始就要求第三人的同意,或者第三人可以拒绝对他有利的法律关系。例如第397条的债务免除。

《德国民法典》第397条:(1)债权人以合同向债务人免除债务的,债务关系消灭。(2)债权人以与债务人订立的合同承认债务关系不存在的,亦同。

4. 代理行为虽看似是为他人实施法律行为,但本质上是履行义务的行为,即履行原因关系中所产生的法律义务,例如委托合同中约定的义务。尽管在行使代理权时有一定的裁量权(Ermessen翻译为裁量权更符合习惯),但是这一裁量权也是在代理权限范围内进行的。

七、自主决定与自主决定权力

私法自治须以自主决定权力的确实存在为前提,但是在实践中,永恒存在的是权力配置的不均衡,它们常常会危及私法自治:

对于那些公认存在权力配置不均衡的合同类型,缔约当事人的决定权被剥夺,合同关系全部或部分由强制性法律规则来决定(例如租赁关系和劳动关系中有关合同终止的保护性规定)。在劳动法中集体决定(集体合同)取代个体决定。(11)

在商品和服务的交易中普遍存在经济力量的不平等(即经营者与消费者之间的力量不平等),弗卢梅认为,只要能够根据以私法自治为原则的经济制度,通过市场来抵消处在经济上强势地位一方的权力,这一事实本身就不会危及自主决定的权力。即充分的竞争保障自主决定的自由。限制竞争和垄断行为不仅会剥夺通过自主决定所确立的交易关系中的自主决定,而且也会影响到以私法自治为基础的商品和服务交易的整体秩序。 当然在商品处于供不应求时,应当允许法律对私法自治作出一定的限制,例如通过价格管制或者按需分配的方式进行管制,但尽管如此,当事人也保留着“是否”进行交易的决定自由。一旦商品摆脱供不应求的状态时,就不能再做这样的计划。(弗卢梅是古典自由主义者,1143)

引申阅读,关于古典自由主义的理解,参考哈耶克的论述:法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人可能十分肯定地预见到当局在某一种情况中会怎样使用它的强制权力——和根据对此的了解计划它自己的个人事务。 …… 一般性的规则,作为有别于具体命令的真正的法律,必须意在适用于不能预见其详情的情况,因而它对某一特定目标和某一特定个人的影响事先是无法知道的。只是在这种意义上,立法者才可能说得上是不偏不倚的。所谓不偏不倚的意思,就是指对一定的问题没有答案——如果我们一定要解决这类问题的话,就只能靠抛硬币来决定。 (哈耶克:《通往奴役之路》,中国社会科学出版社2016年版,第98页)

八、私法自治与合同自由

1. 合同自由的含义:

狭义的合同自由指的是债法上的合同自由,也即根据现行法的规定,债权合同双方当事人可以自由确定各自承担给付义务的内容(合同自由等价于内容上的设权自由,它与缔约自由是相对的,因为缔约自由所涉及的是“是否缔结合同”以及标的物选择的自由,一般情况下适用于私法自治领域)。(13)

2. 尽管法律规定了关于合同的法定类型,但是当事人可以在不涉及强制性法律规范的情况下,自由创设合同的内容,使之不同于法定的类型。但另一方面,涉及物的权属法律制度的类型法定原则(物权变动的法定主义原则)也限制着债法上的合同自由。弗卢梅认为,法律上不能的合同是无效的,中文译本译自1992年版,德国债法编尚未改革。但是,经2002年债法现代化后,自始不能的合同也是有效的,这一举例并不准确。

这是因为,只有当给付本身在法律上具有可能性时,关于承担给付义务所达成的协议才能产生法律效力。例如,当某人基于债法上的约定而承担为其合同对方当事人设定可继承用益权的义务时,该约定中涉及承担设定可继承用益权义务的部分不生效力,这是因为,按照第1061条规定,用益权总是在用益权人死亡时消灭。(14)
《德国民法典》第1061条:在用益权人死亡时,用益权消灭。用益权为法人或有权利能力的合伙所享有的,在法人或有权利能力的合伙消灭时,用益权消灭。

3. 在物权法、亲属法和继承法领域,法律的强制性规定较多,当事人私法自治的空间比较有限。

九、现行法律秩序中的私法自治的范围

1. 20世纪以来私法自治的限制:劳动法和租赁法的领域、公共服务领域中个体只有“是否”接受服务的选择(公交车、地铁)、一般交易条款的应用(银行、保险)。另一个显著的变化:私法自治与过去相比越来越受到单方面强权的限制。

2. 但是弗卢梅强调的是,即便是在19世纪,私法自治原则也是受到法律秩序的限制的,不能认为私法自治原则就是“放任自由”:

然而,就该理论而言,不言自明的是,这一“自己意愿”并非不受约束,它只是在法律秩序的限制下才能发挥作用。如果人们能从这一角度来理解私法自治原则,即它是对个体通过“自己意愿”形成法律关系的认可,而这种“自己意愿”只有在法律秩序的约束下才得以发挥作用,那么人们就没有理由错误地认识私法自治的价值了。(19)

十、私法自治原则与《基本法》

1. 《基本法》虽然保障个体的自决权(第2条第1款),但是不能将私法自治原则和其他基本权利放在同一层面进行考虑。换言之,私法自治原则虽然在《基本法》中有所体现,却非基本权利。因此,宪法并没有必要规定私法自治原则,私法自治原则的解释和适用也无须援引宪法。

2. 宪法并没有必要规定私法自治原则,这意味着立法者通过普通立法程序(而非修宪程序)就可以修改对私法自治的限制:

立法者应当可以通过修改或者部分废除所传承的法律制度来限制私法自治的范围,这在宪法上是毋庸置疑的,例如,法律仅规定法定婚姻财产权,也即完全排除婚姻财产法领域中私法自治的可能性。(21)

3. 涉及法律行为因欠缺意思自治而具有瑕疵的问题,应当依据相关私法规范予以解决,而无须援引基本权利规范,例如第138条的公序良俗就可以作为私法规范向基本权利引渡的条款,直接适用第138条即可:

联邦宪法法院正确地陈述了下述观点:“在私法领域,作为客观法律规范的基本权利的权利内涵,以直接规范该领域的法律规则为媒介来发挥功用。”不言自明,如果某一法律行为因无视人的尊严不可侵犯这一原则而侵犯人的信仰自由、自愿实施行为的自由或者宗教信仰自由,或者否定其他基本权利所认可的价值,那么该法律行为无效。然而,人们无须借助于基本权利的“第三人效力”理论来达到这一目的。这是因为,这一点不言自明。针对现行法第138条,帝国议会认为:“毋庸置疑,对某人所享有的,例如结社自由、自愿(非被迫)实施行为的自由、行使或者不行使选举权自由予以限制的合同违反善良良俗。”(25)

第二节 “法律行为”与“意思表示”的概念

一、法律行为是一个抽象概念

1. 《德国民法典》没有对“法律行为”的定义作出一般性规定。

相比之下,《中华人民共和国民法总则》第133条规定:民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

2. 怎么理解“法律行为是一个抽象概念”?即现实中并不存在“某一”法律行为本身,而仅存在法律秩序所认可的,因其而存在的各种行为类型。“法律行为”概念是所有在法律秩序中形成的行为类型的抽象。换言之,当事人不会实施一个本身叫做“法律行为”的行为,而是实施形形色色的交易行为,这些交易行为具有共同的特征(以意思自治的方式通过有效制定法律规则来创造性地形成法律关系的行为),因此这些交易行为都可以抽象为“法律行为”。 这些形形色色的交易行为,要在法律秩序的认可下,才能成为法律行为。

因为各种类型的法律行为并非法律所创造,所以无需修订法律就可以增加新的法律行为类型: 尽管法律秩序中旨在以私法自治形成法律关系的各行为类型大多非为法律有意识的创造,它们在获得法律秩序的认可之前业已存在于人们的交易活动之中,然而这些行为因法律秩序将其作为形成法律关系的行为类型予以认可而成为“法律行为”。(27)

二、作为法律行为本质特征的旨在形成法律关系而制定的规则

1. 法律行为的共同特征:

它们(法律行为)皆旨在通过制定规则来达成形成、变更或者消灭法律关系的目的。法律行为是指个体基于法律秩序可以按照自己的意思通过其创造性形成法律关系的一类行为。法律关系基于实施法律行为的一人或者多人共同制定的因获得法律秩序认可而生效的规则所形成。(28)

2. 为了判断是否应当适用法律行为的相关法律规范,应当进行两个问题的思考:其一,法律行为是否规定了某一类型的法律行为;其二,该类型的法律行为在该案事实中是否出现。

三、法律行为和意思表示

1. 法律行为可以由单个意思表示构成(所有权的抛弃),也可以由多个意思表示构成(合同)。除了意思表示外,法律行为还可能包含其他事件,有争议的问题是:这些事件是作为法律行为的组成部分,还是作为法律行为的生效前提条件。例如动产所有权移转这一法律行为就是由出让人与受让人针对所有权移转达成合意的意思表示和实际交付所构成的。土地所有权移转,原则上是通过合意和土地登记簿上的登记完成的。问题在于:交付行为、登记行为的地位如何?一种观点认为,它们是和意思表示相并列的,作为法律行为的双重构成要件,按照这种观点,如果欠缺交付或者登记行为,那么物权行为并不成立。另一种观点认为,它们是独立于法律行为的生效要件,尽管欠缺交付或者登记行为,也不妨碍物权行为的成立,只是物权行为尚未生效而已。

2. 可以确定的是,例如第1822条的规定,监护人所实施的法律行为与家事法庭的批准相互独立,后者并非前者的组成部分,而是前者的生效条件。

四、“法律行为”与“意思表示”概念的历史(略)

五、“法律行为”与“意思表示”概念的疑难问题

1. 法律行为的疑问难题在于,抽象的过程中忽略了各种法律行为类型的特性。

2. 事实上,《德国民法典》为法律行为所制定的法律规范,从历史的发展过程来看,并不是为抽象的“法律行为”所制定。换言之,那些长期的法律历史发展过程中针对单一法律行为所制定的规范,转而被适用于抽象的“法律行为”。即通过对合同的规范,扩展至所有的法律行为的规范。

3. 弗拉萨克认为,法律行为概念是“纯粹灰色理论的产物”。弗卢梅认为,因为法律行为乃是各类法律行为的抽象,故这种见解是不正确的:

只要人们考虑到——并且对该定义进行如下补充——不存在法律行为“本身”,法律行为的概念无非是对法律秩序所认可的形成法律关系的各类行为类型的抽象,而这些行为类型先于法律行为的概念而存在。如果人们从这个角度去理解法律行为的概念,那么它将失去“纯粹灰色理论的产物”这一特性。事实上,它根本不是什么“产物”,因为近存在着“多个”法律行为,而不存在着“单一”法律行为。进言之,法律行为这一概念仅为对法律秩序所认可的法律行为类型的概括。(38)

4. 19世纪法学家对法律行为的研究:从各种法律行为类型出发,寻找一个针对“单一”法律行为的法律解决方案(提取公因式)。但在一些情况下,不能一般性地针对“单一”法律行为来解决问题,而应该基于每一法律行为的内容寻求不同的解决方案(提取公因式后括号内的部分)。 值得注意的是,“单一”法律行为理论的意义为何?如果和不采法律行为概念的英美法系一对比,这种意义显得更加突出:

“法律行为”概念的问题在于:所有法律行为在“本质”上是相同的。如上所述,它们都是以形成法律关系为目的而进行的形成行为。有鉴于此,由于“单一”法律行为的法律问题基于所有法律行为的“本质”和“单一”法律行为的“本质”而产生,所以针对一切法律行为所涉及问题的法律解决方案也同样必须考虑法律行为的本质。“单一”法律行为理论的不朽贡献在于它明确指出了法律行为的本质。(39)

第三节 作为私法概念的法律行为与公法

一、私法行为与高权行为的根本区别

1. 高权行为:为公共机构,特别是为国家,但也包括为所有其他公共团体所实施的高权行为。(什么是高权行为?)

2. 公共机构也可以被视为以意思自治的方式实施法律行为形成法律关系的私主体。公共机构作为私主体所实施的行为一般被称为财政行为,而与这一财政行为相对立的是高权行为。

二、私法法律行为或公法合同

1. 公共机构针对商品或者服务所实施的行为,例如买卖、租赁或者借贷等行为就是私法法律行为。

2. 国家之间的条约原则上受到国际法的管辖。存在争议的问题是,国家与非本国国民的私主体之间缔结的合同应当如何适用法律。

3. 联邦与州、各州之间、教会与国家/州之间的合同,适用公法,但不包括乡镇等。倘若联邦、州与教会之间所缔结的合同在私主体之间订立,也即这些合同属于私法行为,此时根据各方的约定来判断适用私法还是公法。 问题:我国法上如何处理行政机关与行政机关签订的协议,例如路政局与交警大队签订的关于交通信号灯所有权与管理权的协议。如何处理行政机关与私主体签订的具有公共服务性质的合同,例如路政局与养护公司签订的道路养护协议?

三、为公共目的而实施的私法法律行为

1. 公共机构可能基于私法法律行为直接实现公共目的,主要包括公共机构为维护公众利益而事实的向私主体提供帮助和资助的各种行为。例如为了支持农业而收购粮食。公共机构可以设置私法人实施这些行为,也可以自己实施这些行为,它们都属于私法上的法律行为。然而,公共机构代理人(自己)实施的行为同时又属于公法行为,因为它旨在实现公共利益。

2. “二级理论”,应当对作出关于缔结私法合同决定的行政行为与以私法形式缔结的合同予以区别对待。例如粮食收购站决定以低于市价的价格收购粮食,已经签订收购合同的农民,虽然不能对该合同(法律行为)本身提出撤销或者主张无效,但却可以以行政救济手段主张粮食收购站的行政行为违法,从而间接地使该合同归于无效。

四、有关使用公共供给设施的不同规定

公共设施的经营,可以由私主体、公共机构委托私主体按照私法规则来实施;也可以由公共机构以公法规则来实施。但是,不管采取何种方式经营,人们一般应该将私主体利用公共机构设施的行为,原则上视为私法上的意思表示。

五、公法合同

1. 公法合同:如果通过合同所形成的法律关系属于公法上的法律关系,那么该合同一般被称为“公法”合同。公法合同的特征在于它所涉及的是“公法所调整的法律对象”,而具体何者作为合同当事人出现在所不问。

2. 公法合同应当适用公法,而非私法。但是,现行法律体系不存在对公法合同的一般性法律规范。福斯特霍夫认为,《德国民法典》对合同的规定符合“合同的先天特性”,因此,公法合同也应当适用《德国民法典》。 弗卢梅赞同这一结论,但不赞同这一理由。作者认为:

只要人们在形成公法法律关系时涉及与私法所规制的问题相同的问题,就应该同样对其适用私法中的现行规范。立法者亦不可能做出其他合理规定。立法者不能通过对不同法律领域中相同的问题采取不同的解决方案来否定现行法的效力。(46)

但是,这一观点的难点就在于怎么判断两个问题是否相同?毕竟公法合同总是涉及公法人和公权力,而且公法合同涉及到公共利益时,情况又与私法合同不一致。

3. 关于公共利益恒优先于私人利益的见解是错误的,相反,正确的是“父母官情怀”,公共机构总是有能力、有职责负担不利益:

福斯特霍夫就此认为:“在权衡过程中,就公共利益与合同拘束力的关系而言,私法合同中合同的拘束力与所涉及的解除合同的私人利益相比,应该更多地考虑公共利益。”该观点不应赞同。一方面,与私主体相比,人们更苛求(期待)公共机构承受于其不利的关系发展所带来的负担;另一方面,当关系的发展对于私主体不利时,与私主体相比,公共机构更应承担这一不利后果。(47)

六、法律行为与行政行为的重要区别

1. 对于行政行为不适用私法自治原则,而适用合法行政原则。

2. 法律行为的主要问题在于它属于私法自治的行为,与此相反,行政行为的主要问题在于其内容上的合法性。

3. 鉴于对行政行为适用合法行政原则,所以意思要素退居其次,就算是患有精神病的公务员所实施的具有合法性且客观上属正确的行政行为,也是有效的。

4. 行政行为中也有意思要素发挥作用的空间,即行政裁量(Ermessen翻译为裁量权更符合国内的语言习惯)领域内。

5. 行政行为属于高权行为,它主要通过主权强制力得以执行,即使高权行为作出时有瑕疵、不合法,只要没有提出撤销行政行为等救济措施,该行政行为仍属有效。故而行政行为更注重信赖保护,即行政行为所涉及的当事人或者因行政行为而受益的当事人更加可以从于其有利的角度信赖行政行为的存在。

6. 行政行为的内容原则上由法律予以规定,但法律行为则是当事人约定与法律规定的肺结核,故相比之下,法律行为显得更为复杂。

第四节 意思与意思表示

二、通常对作为意思表示要素的意思所进行的分解

通常对作为意思表示要素的意思的分解:

(1)行为意思,即表意人有意作出行为表示的意思要素,例如在没有知觉的状态下作出的行为不具有行为意思;(53)
(2)表示意思,即引起表示事实构成的人是否希望其行为构成表示,或者是否至少意识到其行为已经满足表示的事实构成,例如特里尔葡萄酒拍卖会的例子;(54)
(3)效果意思,即旨在通过表示达到特定法律效果的法律效果意思,或为旨在达到特定经济上的、受法律保护的后果的意图,抑或为旨在引起特定经济效果的意思。(55)

三、意思的分解与意思表示的“本质”

传统学说上,哪一意思表示属于“意思表示”的必备要素(本质)的讨论如下: (1)行为意思:学界一致认为行为意思是意思表示的必备要素,欠缺行为意思不存在意思表示;(2)表示意思:学界存在争议,有学者主张欠缺表示意思则不存在意思表示,有学者主张只要某一行为具有行为意思就构成意思表示,不问行为人是否具有表示意识或者表示意思。(3)效果意思:效果意思的含义(是旨在引起法律效果的意思,还是仅旨在引起经济效果、或受法律保护的经济效果的意思)存在争议。但是学界一致认为就算效果意思与表示的内容不相符,也不影响意思表示的成立。

弗卢梅认为,旨在判断何种意思要素属于意思表示的“本质”而将意思作为意思表示的要素进行分解的做法毫无意义。

相反,人们应当针对瑕疵意思表示进行分解。 基于对意思要素进行的分解,人们可以据此确定意思表示的“本质”,也即表示事实构成的满足尚需具备何种法律上相关性的“最低事实构成”。冯·希佩尔关于“最低事实构成”的观点: 意思表示是“一个从其外部表象来看,属于要求人们甚或允许人们得出下列结论的行为,即相关当事人致力于‘引起某一法律效果’,‘形成、消灭或者变更法律关系’,或者引起具有经济意义或社会意义的后果,或者至少同意这类法学上的或社会学上的新规则”。(56)

弗卢梅所认为的意思表示的“本质”:以意思自治的方式通过有效制定法律规则来创造性地形成法律关系的行为。

四、意思与表示的“必然”联系

关于意思与表示的关系,德国学说史上存在两种看法,一种观点认为,意思与表示(表示行为)相分离,即先有意思再有表示,二者相互分离,表示是对意思的“告知”。另一种观点认为,意思与表示相互关联,这种观点是当前通说。例如,萨维尼主张意思与表示的一致是必然的,不一致才是反常现象,换言之,意思与表示是相互关联的。

“人们不能将其(意思与表示的关系)理解为两者在本质上似乎相互独立,正如一个人与另外一个人的意思的一致实际上完全属于偶然现象那样。进言之,人们应当将其理解为本质上具有关联性的两个要素。这是因为,意思本身原来应该被视为唯一重要和有效的,仅仅因为它属于一个内在的、看不见的过程,所以我们需要有一个能够使他人识别的信号,而这个内心意思公开的信号正是表示。由此可见,意思与表示的一致是必然的而非偶然的。(57)

又如温徳沙伊德的观点:

“意思表示确实是对业已存在的意思的告知,但是该意思并非与意思表示相分离,而是为意思表示所涵盖,它不是过去的意思,而是当下的意思。有鉴于此,它不仅是意思的告知,而且是意思的表达。它是意思的直观表现。意思表示不仅实现了旨在确立可以为人们所感知的信号的意思,而且同时实现了旨在引起某种法律效力的意思。(58)

五、意思表示中意思的内容——意思与法律效果

意思表示中的意思所指向的是什么,德国学说史上有争议。19世纪后几十年的一种学说认为,法律行为意思表示中的意思指向受到法律秩序保障的事实效果,即经济效果或者社会效果。这种观点的主要理由,如莱纳尔从法律史的论据:

单一的法律行为类型,例如买卖、租赁等,在经法律秩序确认之前就已然存在了,这一点确实毫无疑义。然而,在经法律秩序确认之前,这些行为以及当事人的意思亦以特定义务为目的,只是实施这些行为的人清楚地意识到,这一义务不属于法律上的义务。法律秩序对这些行为的认可并不会使其内容发生任何变化,也即,并未以某一义务取代当事人所追求的经济上的或者社会上的目标,而只是原本受道德保障的义务转化为法律义务,即转化为经法律秩序认可的义务。(61)

这种观点和理由是比较容易理解的,例如当事人从事交易时,并不会如同法学家一样精确地思考自己即将从事的交易行为属于何种法律行为,也不清楚自己所实施的行为将引起何种确切的法律效果,例如借名买房合同。 但当前通说认为,意思所指向的是法律效果,即事实上的、受法律保护的效果

所谓“受法律保护”是指,并非当事人作出意思表示的所有目标都将成为法律行为的内容,而是只有经法律保护的特定目的才成为法律行为的内容:

买卖双方相互负有的“应然”义务是双方当事人在买卖合同中所达成的协议。就那些希望达到某一目标的“欲然”而言,只有当全体所希望达到的目标作为意思表示的内容构成“应然”义务的标的时,这一个体意愿才能按照意思表示产生意义。对区分个体希望达到的目标与按照其意思表示内容生效的内容的重要性,再怎么强调也不为过。(60)

举例而言,买受人在京东上购买机械键盘,本是为方便打字、增加效率而考虑,在下单时的意思表示的内容只有购买某一款机械键盘的意愿(买受人根据产品说明自己决定购买哪一款键盘、产品说明不存在任何问题)。出卖人无从知悉买受人的目标。倘若该机械键盘本身的特性就是不适合打字的(比如黑轴机械键盘),因该目标本身并不为法律所保护,故买受人不能据此主张意思表示错误。(动机错误) 通说认为,应当承认法律行为中的意思,属于法律秩序所确定的法律行为事实构成层面上的意思,法律行为中的意思涉及法律行为的法律义务。因为:

法律秩序承认意思表示是以意思自治的方式实施的设权行为。由此可见,根据意思表示在法律秩序中的意义,表意人的意思也必须以设权为目的,否则,将不存在有意识的设权行为。(61)

只不过:

表意人在作出法律行为意思表示时是否对其设权行为在法律秩序中予以正确定位在所不问。他是否正确地明明该法律行为也是完全无关紧要的。(61)

换言之,不管法律秩序是否存在、法律秩序如何规定,当事人均实施交易行为。与其说当事人刻意地迎合法律规定地实施某一类法律行为,还不如说当事人自发地、未经法律思考地实施经济交易,而法律只是在嗣后地对经济交易进行法律评价。例如当事人希望从合同中解脱出来时,并不知道自己所行使的是解除权还是撤销权,又如当事人签订借名买房合同时并不知道它的性质,但这不影响意思表示的存在。

经验表明,法律行为的行为人通常都不会意识到,自己通过法律行为所制定的规则应该属于法律秩序中的哪一种法律制度,这一现象在很大程度上致使人们认为法律行为意思表示中的意思仅以经济效果或者社会效果而非以法律效果为目的,因为仅仅存在着“经验主义”意志,或者人们所使用的其他表述。在确定意思表示的内容时,始终应该提出意思表示以何种实际效果,也即一般以何种经济效果为目的这一问题。然而,如果所追求的实际效果按照表意人的意思发生效力,也即依据法律的规定而生效,那么,除了错误等其他原因所导致的反常情形以外,都存在着法律行为之行为,即意思表示。(62)

六、意思说与表示说

当意思与表示不一致时,如何处理的曾存在两种学说:其一,意思说,即与意思不一致的表示无效,因为只有意思才是唯一重要和有效的(“意思教条”)。其二,表示说,即表示才是唯一重要和有效的,该表示具有“绝对”效力。 《民法典第一草案》的起草者采取意思说,但是第二起草委员会则记载了不同的观点,第二草案并未依据某一特定理论来规制意思瑕疵对法律行为效力的影响,而是仅仅从实用的角度出发,切实可行地对所涉及的不同利益予以适度考量。在民法典颁布之后,两种学说的争论仍在进行,随后学界又提出“效力说”。 关于表示说的学说发展:(1)贝尔在1875年首次提出错误的表示也应当是有效的,只不过贝尔的解决方案与意思说相一致,只不过是为意思表示错误的情形增添一个“拟制“的意思,使之与表示一致:

“在缔约过程中,如果一方当事人因可归责于自己的行为而将自己的意思表示于外,那么,当善意的对方当事人信赖或者有理由信赖自己因此而获得某项权利时,根本无须理会表意人所提出的自己在作出意思表示时欠缺相应意思的说法。表意人必须对自己对外作出的意思表示像自己的真实意思那样承担责任。”(63)

(2)丹茨对表示说支持者的观点进行总结:

“有鉴于此,人们可以对法律行为构成要素之一的意思表示下一个定义,即它是一个依据交易习惯,通常在对各种事实进行评价的基础之上可以推论出特定意思的人的行为,人们无须考虑该结论就特定情形而言正确与否,也即无须考虑行为人在作出意思表示时,是否真正具有其作出的意思表示中所包含的意思的内心意思。”(65)

七、意思表示作为效果表示,以及“效力说”与意思说的论战

1. 效力说的主要论点是,意思表示的关键在于,表意人作出一项意思表示之后,肯定会发生一定的法律效果,如果意思与表示一致的,将发生当事人内心希望的法律效果;如果意思与表示不一致的,也不妨碍该意思表示将依据法律规定引发法定的法律效果

从内容上看,法律行为属于效果表示,这是因为通过法律行为之行为有效地制定了某项规则,法律关系基于该规则而设立、变更或者消灭。(66)

赫尔德在第20届“德国法学家大会”上的论述,可以作为效力说的经典表述:

“正如法律确定抽象规范那样,具有法律效力的意思表示也以具体规范确定私人意思,该私人意思同样以公告形式被确立为规范。在其向公众表示出来之前,所表示的意思根本不能作为规范存在,因为规范存在的前提条件是它以任何一种方式被公之于众。有鉴于此,我们可以认为:该意思属于规范性的意思,依据法律规定,为了使其生效,该意思因其被表示出来,因其被公告而存在”(66)

弗卢梅在第一节中曾经论述了法律行为的效力来源于法律秩序和当事人的意思自治,因此效力说的主张具有一定的合理性,即意思表示(法律行为)只能是效果表示,法律秩序认可这一效果表示,并赋予其效力

2. 意思说与效力说的比较:(1)效力说主张意思与表示是本质统一体,不能分裂对待;这一观点是正确的,但意思说本身也是赞同意思表示的本质统一性的,正如萨维尼主张意思与表示本质上是相互关联的,温徳沙伊德主张意思表示属于意思的实施。(2)效力说与意思说的唯一不同之处在于,效力说不赞成与意思不一致的表示是无效的观点,而是主张与意思不一致的表示是可撤销的:

萨维尼认为,错误的意思表示仅为“意思的错误表象”,是“无意思的表示”,因此他得出错误的意思表示无效的结论。而支持效力说的学者却认为,即使在错误的意思表示中也存在着有意识的使其产生效力的行为,有鉴于此,先存在着一个有效的设权行为,而该行为只能通过另外一个行为,即通过撤销行为来消灭。这样一来,意思与表示的“双重性”就被消除。(68)

3. 效力说与表示说的比较:就试图挽救错误意思表示这点而言,两者没有区别。表示说以信赖保护为基础而承认错误意思表示的效力,而效力说之所以承认意思表示继续存在的理由是表意人无论如何都希望表示产生效力(可能并非当事人内心希望的法律效果,但或多或少都会产生一定的、其他的法律效果)。

八、意思表示的本质与意思瑕疵——意思自治与自负责任

弗卢梅所主张的意思表示的本质:以意思自治的方式通过有效制定法律规则来创造性地形成法律关系的行为。(56)

弗卢梅认为,意思说所主张的无效理论是建立于将意思表示理解为,且在实质上将其评价为一种意思自治行为的基础之上的,即因为意思表示是一种意思自治,所以在意思表示错误的情形中,就不存在当事人的意思自治,该法律效果就不能有效,只不过现行法并未直接将这种情形评价为无效(这是意思说的观点),而是评价为可撤销

如果人们仅从意思自治的角度,而不从其他任何角度来考虑问题,那么,在意思表示错误的情形中,鉴于所表示的法律效果不为意思自治所涵盖,所以也就不能以意思自治作为理论依据,有鉴于此,人们才赋予表意人因错误而撤销的权利。(70)

弗卢梅之所以不同意意思说将意思表示错误的情形评价为无效,理由在于意思表示不仅涉及到表意人,也涉及相对人,这时的问题本质,是因意思自治错误而产生的法律风险是由表意人承担,还是相对人承担的问题。

作为形成法律关系的行为,意思表示不仅涉及表意人,而且也涉及其他人,它属于社会行为。因意思表示的本质是法律关系的形成行为而产生应由何者承担意思自治错误所产生的风险的问题:应由那些实施意思自治行为的人,抑或应由那些基于法律关系而予表意人相关联的人。(70)

意思说片面地保护表意人,让相对人承担意思自治错误的风险;表示说不负责任地提出“信赖保护”,片面地保护相对人,让表意人承担意思自治错误的风险。弗卢梅对这两种观点均不予赞同。弗卢梅主张当事人应当自负责任,因为自负责任也是意思自治的一部分,即当事人可以撤销错误的意思表示、同时承担消极利益损害赔偿的责任。 就意思表示的本质而言,那些具有瑕疵的意思表示之所以存在缺陷,是由于它们欠缺意思自治这一内容上的正当性。因此,并非像意思说的无效原则所主张的那样,意思表示“自动”无效。

进而言之,鉴于意思自治与自负责任相互关联,所以人们可以考虑赋予自负责任优先性,使其优先于欠缺意思自治这一内容上正当性的表示。针对应当优先考虑哪一方面利益的法律评价,人们无法制定一个先填正确的规范。但是,正如法律秩序所做出的判断那样,应当以意思表示的本质为基础来理解和评价实证法规范,也即意思表示是意思自治的设权行为,因此也是自负责任的设权行为。(71)
《德国民法典》第119条:(1)在作出意思表示时,就它的内容发生错误或根本无意作出这一内容的表示的人,如须认为他在知道事情的状况和合理地评价情况时就不会作出该表示,则可以撤销该表示。(2)关于在交易上被认为重要的人的资格或物的特性的错误,也视为关于表示内容的错误。
第122条:(1)意思表示依第118条无效或被依第119条、第120条撤销的,如该意思表示须以他人为相对人而作出,则表意人必须向相对人或第三人因信赖该意思表示有效而遭受的损害,但不超过该相对人或第三人就该意思表示之有效所拥有的利益的数额。(2)受害人知道或者因过失而不知道(应该知道)无效或可撤销的原因的,不发生损害赔偿义务。

换言之,弗卢梅主张意思表示的本质是通过意思自治的设权行为制定法律规则来形成法律关系,而在意思表示错误的情形,因意思表示存在错误,所以不存在有效的意思自治。但是这时候也不能绝对地将法律行为评价为无效(依据意思说)、或者有效(依据表示说)、或罔顾这种错误(效力说),而是应当赋予表意人再一次意思自治的机会,要么将错就错,保存原来的错误表示,和相对人达成一个不符合表意人原意的新的法律关系;要么撤销错误的意思表示,赔偿相对人因此遭受的信赖利益损失。

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