法的门前 法的门前 8.1分

【笔记】守门游戏

伊卡洛斯
2015-07-02 看过
2p 法律定义是对政治哲学信仰的表述,又是关于宗教信仰或者科学直觉的论文。定义者天才的火花,使整个法律时空顷刻间井井有条。一旦定义形成,事件将被重塑下来,以适合定义;起初的心理事实一变而为活生生的现实。正是这一现象使【定义如此重要而又如此危险:它们提供了对法律世界的解释,但又事先排除了瓦解这一定义的可能性】。
3p 政治上的投降和冷漠,缘于长期的无权力的生活体验。当权力关系充分内化后,权威便达到了极致,无权者的卑贱意识也达到了极致。
3p 我们可能认为自己是好学的,乐于接受新的观点。但实际上,我们总是仰仗自己已经知道的事情得过且过,于是我们仅看到那些被教导去看的东西。不但如此,我们还希望、祈求手里的地图让我们走的更远,因为它已经带我们走了这么远。于是,我们每个人都积累了个人的经验记录,它们使某些行为成为实际的、可预见的,而使另一些行为成为不切实际、不可想象的。
3p 故事、寓言、编年史和叙事体是强有力的摧毁思想定式的工具。他们往往意味深长,很难归结为一个论点,一条信息或一句口号,我们的心智拼命去发现它似乎尽在掌握同时又无法捕捉的含义。每一行分开来看是可以理解的,但是它的整体意思却无从把握,所以经得起反复的阅读,并且每一次都有新的收获。
4p 学习法律的复杂性,要求我们具备人性的勇气,即卡夫卡寓言所加于我们的那种勇气,去摒弃那不足以解释我们所要理解的事物的世界观,不断地打破陈规成见,以提供新的可能性。通观一系列法律定义。你可以获得更有批判力的见解,每一定义都饱含提出者智慧的火花,同时又排除了无法解释的东西,因而限制了我们的眼界。
4p 法律可被定义为:规则的体系,官方肆意胡为的遮掩、价值探究的论坛、冲突解决的机制、精英权力的把戏、对公意的反映或压制、维护不公否定自由的政体…【跨越多种解释的思考】,有助于更加清晰的洞察,因为对立的思想观点造成了张力(紧张状态),是法律生机活力的源泉,使热忱的学习者有机会找到解释法律的最佳方式。
7p 先例原则是两面的,一方面是剔除注定要造成麻烦的先例;另一方面则是利用似乎有所助益的先例。因此,每一个先例都会拥有两个各自独立的价值,是【布满荆棘的丛林】。如果不能认识到这一点,就无法懂得法律如何能以能够变化和发展,而又立足于过去。
8p 奥尔德斯·赫胥黎:为使生物的生存成为可能,无拘无束的心智必须被倒入大脑和神经系统的压缩阀中。为了表达和阐释这种被压缩的意识内容,人类发明了并用无休止地装潢着被称为语言的符号系统和内在哲理。每个人都同时是他生长其中的语言传统的受益者和受害者—受益,在于语言使他能够接近其他人的经验记录;受害,在于语言使他坚信被压缩的意识仅仅是意识,使他对现实的感知混沌不清,以至于轻易将概念当成数据、将言词当成实物。在语言的宗教里,被称为“这个世界”的,是被压缩的意识所表达的领域,换言之,是被语言所僵化了的领域。
25p 判断的过程很少从前提出发,随后得出结论;相反,判断始于一个粗略形成的结论。律师必须从确保委托人胜诉的结论出发,倒退出他认为法庭乐于接受的某个大前提—先例、规则、原则或标准。
31p 法官不在案发现场,于是弄清案件事实对他犹如考古研究;而做出正确裁断也是几乎不可能的,因为法大部分情况下也不在场,需要法官自己去找。
39p 司法过程中,一旦技巧和工艺占了统治地位,就会导致【文牍主义】。总体上背离自己过去的观念,会腐蚀法律人的自我价值感,并助长令人烦恼的幻灭感。
78p 不堪重负的、被动的制度设施为那些具有战略地位优势和法律服务优势的人提供了充分表演的舞台。绝大部分有关契约和财产方面的法律被塑造出来,以使现存的权力和财产关系成为永恒。
86p 立法的获益与负担并不在全体人口中分配,而是集中于某些阶层团体。故意制造晦涩难懂的条款,成为有权者手中的硬通货,这些条款几乎总是针对小企业中的谋生公众,更不必说穷人和低薪阶层了。需要人们签字的东西,既是公平交易的证据,又常常是统治支配的工具。法院很少也很难去发现商业交易背后的经济现实。
87p 衡量刑法是否正当的标准—保护社会安全—掩盖了现实本身。历史上的刑法真正作用,一向都是维护等级、特权和财产。刑法及其适用一直高度可见地展示了财富、身份和权力对于法律后果的影响。权贵通过刑法来湮没合法与非法、适当与不当的界限。
97p 对人与法对关系做贴切的表述是困难的,这使人宁愿完全放弃对这个问题的研究,或者至少将阐释局限于“简单的”社会。然而,有太多的人与制度之间关系紧张的场合,使这个问题不能被放弃。
101p 社会似乎不再理解,即使不在法的统治之下,我们也能够生存。而法律禁锢下的我们,将丧失所有的主动性和自我思考的习性。其实,这不过是法律人竭尽全力强化其优势地位(乃至政权)赖以存在的原则,附之以“历史进步”感。
107p 滋生于迷信、沉迷和怯懦的日常风气,一直都是支撑压迫的柱石。法将两种主流习惯混为一体,要求公众给予同样的尊敬,以为统治者服务:一是共同生活中形成的、代表道义和社会团结本性的准则;二是旨在保障客观上不平等。
108p 法也是资本,是欺诈和暴力的产物,在权力的呵护下得以发展,根本没资格承受人们的尊敬。法起源于统治阶级的渴望:使那些有利于他们的习惯恒久化。
108p 当一方有能力为讨论设定唯一的日程表时,就会有更微妙的权力运用。当权力关系被充分内化后,有权力和无权力相互理解的空间最为狭小,以至于当无权者面对非正义的时候,尚未开始行动就已经退了下来。于是,无权者的无权力成为了生活事实,进化为恒久的无权力期待,有权者的权力也达到了极致。
120p 【不参与永远不意味着中立】,宪法性法律中某些领域问题不得诉诸多数。否则,少数就会听任对多数的主宰,并被置于仆从地位。
133p 热爱规则的人趋向于确定性,只在法律疑难和事实多变时才停下脚步。 那些倾心于价值观的学者,通常变成了高贵色哲学家,失去了与不善思考的当权者不断对话的立足疆域。 以平衡冲突、减少浪费为己任的法律人没有注意到,【参与永远不可能中立】,而且他们所产生的浪费不比他们意图消除的费少。 理论家能够提出当前的矛盾,却很少告诉我们下一步该做什么。 寻求等级制的瓦解和民情的异化者,时常忽略民意中不那么可人的方面,忽略以往制度失败的原因,而女权主义者和种族批判理论家则身处压迫与超越之间。
138p 刑讯:精心地施加痛苦,其设计绝少为了取得指控材料,更常见的是为了展示被刑讯者所珍视的世界到了尽头—被痛苦及其延伸的恐惧所粉碎,于是,被刑讯者总是出卖与背叛。
140p 对法律解释的基本组成及其现实化过程中运用的社会组织的暴力,人们能够达成的共识永远是有限的。
156p 耶林:法律的进步在于每一自然纽带的破裂,在于不断的分离和隔绝。而从习惯向特定法律的转变,无论如何都不是法律的主要渊源。法律的潜在目的是为国家利益而惩罚,不是预防犯罪或者保护个人,也不是为了弥合违法。
160p 法律和(and)秩序是历史的幻象;法律对(versus)秩序才是历史的真实。国家是权力结构的终极形式,惩罚自杀行为的法律以极端的形式揭示出国家法律从诞生起的全部含义和意图,达到政治荒谬的顶峰:法律秩序就是国家权力,公民(奴隶)都是国家(奴隶主)的财产,无权处置自己的生命—这是国家的特权。
172p 个人“权利”的概念是一种使人非个人化的技巧,使得我们遗漏了他人是完整的、真正的个人这一现实。最终,我们只知道尊敬法律,不知道尊重他人—这就是律法主义的基本目标。
173p 现实中,正当程序不过是权力体系的企图:确保权利主张与抗辩、自由与苦难都只发生在现存法律领域内,并以其语言加以表述。而人们往往会忘记:无论法律如何回应,法律首先关心的肯定是它自身。他们深陷律法主义教育的迷津,又被剥夺了任何批判的见解,即使能意识到法律无法触及自己/当事人的真正问题,也只能听命—例行公事。
180p 时间不能治愈一切,它既可以建设,也可以毁灭。恶意者比善意者更能有效率的利用它,好人的可怕沉默比坏人的可怕言行更应当忏悔。在宿命的轮盘上永远转不出人类的进步,进步只能来自与上帝合作的人们的不懈努力。没有艰苦的工作,时间本身却会成为社会停滞力量的盟友。
218p 法的实施是一次次的官方强制对个人生活的剧烈介入,而随着个案的不断积累,不仅影响着公众,而且构成了社会上的总体法律结构。无论如何,民主社会的力量是由我们处置大的执法问题的能力来衡量的,在法的实施过程中,政府官员应当与普通公民一样受制于规则。
225p 托克维尔:律师热衷于公共秩序甚于其他任何事物,而公共秩序的最佳保障是权威;也不应忘记,即使他们褒扬自由,他们更珍重法制;他们害怕暴政不如害怕专权。而且,如果立法剥夺人们的独立自由,律师们便不会有什么不满。律师喜欢民主政府,因为这能带给他们政治权力,他们收品味引导而倾向贵族君王,但又被利益左右而民众密切联系,这样,他们就能在不沾染民主政府的偏僻和弱点,却能从中汲取双倍的权威。
234p 几乎没有什么评价不适合律师:聪慧、愤世、天真、迷茫、诚实、利他、贪婪、慷慨、傲慢、平淡、热心、冷酷、好战…作为解除内情人,他们既是故事的讲述者,也是故事的主角。捍卫正义与邪恶,为美德与恶行辩护,嘲弄权威和粗俗。
235p 律师不仅必须为案件做好准备,而且还要使委托人鼓足勇气打持久战—只有严肃认真、善于论争的人留了下来。大学联谊会对赢得陪审团毫无用处,必须求助于任何可以利用的智慧。要知道,不完美的世界里,充满了经济机会(掮客)。
244p 函告结构:坏消息-两难-解决途径-再次两难-警告-握手-最后通牒。
246p 律师与当事人的成功关系,不是相互喜欢,而是【相互信任】。但即便如此,对于当事人来说,律师永远做的不够好,特别是在法律上不得志的人,总是将最大的不满和沮丧发泄在律师上。
250p 无论进入任何类型的机构,一个人最初都希望保持自我世界和现有文化,但机构一定会发展一些“战略”,铲除自我世界以“机构的世界”取而代之。机构越是自成体系,在这场不同价值观与个性的较量中就越容易占上风,捕捉并排挤成员们原本可以体验到的相互竞逐的价值观和别样的个性。通过一系列的贬斥、羞辱和自渎,引发新入者的羞辱感(消灭自我),决不让他们的个性找到表现的机会。
252p 只去看学科要求看的东西,别无他顾,关闭与法律职业无关的知觉、直觉、情感和其他官能。这是一个高度痛苦而又非自然的过程。这也让法科学生严重忽略法律的理论与实践中的正义、善政和公正等基本问题。但正是由于关闭了感官,法律职业的范例才得以发展,通过交流而获得的共同感官才成为持久的现实。这正是隐伏在“布满荆棘的丛林”中【从失明到复明】的比喻背后。
254p 苏格拉底式的对话引发焦虑、恨意和侵略性。但这并非是存心伤害,得出如此结论是混淆了学生的个人反应与教师的动机,忽略了教师有其人格和自身目标—使学生能够在压力下有所反应,鼓励学生思考和交流,甚至比自己想象的更加精确或有效。作为法律人,不能仅停留“论”点的足够、通常或精当,人们付钱给律师,是让他们在表达(“辩”)时永远【清晰、动人和精明】—特别是在窘迫、魂不守舍或无言以对的时候。
256p 伟大的人物终究是历史中人,是时代的产物。跨越时空的对话是不得不需要保持距离的。
260p 说真话,是极其困难的事情,即使刻意去回避指名道姓,人们也能从你的微辞言论中辨认身份。于是你的话语就变成了“疯狂扫射的人身攻击”,随之而来的则是说教、俯就、装腔作势、激进主义等标签…于是,你备受谴责,并被放逐。因此,对他人而不是,是一种属于圣人、自负者和勇敢者的美德。即使我们确实想说真话的时候,也最终发现没有理由不以一种富于技巧且堂而皇之的方式讲出来。
262p 对抗制的终极目的不是胜诉,而是克制国家加入一方、反对另一方的冲动。它基于三个假定:①在讼争中陈明双方各自立场的主要责任最好留给那些最受该讼争影响者;②讼争者的对话必然产生自利偏见,而通过讲对话置于不偏不倚的中立法庭勉强去,能够最大限度地抵消这一自利偏见;③冲突和对话能够受普适的程序和实体规则体系的制约,这一规则体系阐明了讼争结果中的国家利益。
263p 比起私人律师只针对委托人的忠诚;政府与公司的庞大,吸收政府律师、公司律师成为它们的一部分(官员/高官)。
266p 为了仁慈,必须冷酷,司法运作并非引出真相。正义的整体在于让各方满意,真相只是其一个因素。于是,正义必须给败诉方最大程度的申辩,整个事情在广天化日下应该给每个相关人以安全感。不但要欣赏美德和邪恶,还要运用它们。
268p 法律执业是代理超然),不是利他(全身心投入),“完全的奉献”根本就是在毁伤贬低自己。因而律师律师必须从基督精神返回淡泊哲学,尽力做好而不顾其有用性或目的性。整个过程不过是一场【游戏】,你用【工匠】意识竭尽全力即可,全不必得到好的分数。
269p 法庭不是通过唇枪舌剑解决个人恩怨的场地,不是封闭的仅有讼争当事人利益的舞台。审判是国家治理一个过程,法院代表政府,并且不那么直接地代表社会。法院的判决以国家权力为支撑,审判则饱含着公众利益。
270p “对抗”制并非与“真相”理论契合,立场对立之间的偏袒经常妨碍关键证据的发现,或者导致其展示以歪曲的方式进行。双方都不会让有害于本方的可靠证据帮助法庭获得真相—双方都不想知道真实故事。
274p 法庭的正义是零售的,而不是批发的。
306p 本杰明·富兰克林:那些为了获得些许安全而放弃基本人身自由的人,既不配享有人身自由,也不配享有安全。
308p 我们不能简单地宣布神裁依附于愚昧。在古人对精神存在明确赞赏中,它触及了某种重要的、为理性和科学年代所忽视的东西。至少我们看到,正是一种共同信仰才导致他们接受神裁,正如另一种共同信仰导致我们拒绝神裁一样。
311p 一旦科学成为审判的主体,它所带来的益处将以失去隐私为代价。反对自我归罪的权利、对抗国家无所不在的权力的正当程序也将从宪法中删除,或者宪法本身就是多余的。一种基于科学之神秘、用以确定罪与非罪的、占有支配地位的新的文化和新的法律机构,将终结对普通人理智和判断的信仰。我们受专家控制,专家又受谁的控制?以科学的名义实施的独裁将更难抗拒,因为反独裁在此就是“反科学”。
315p 邓子滨:如果没有外行的民众的制衡,法庭不是被权力所支配,就是被专家所左右。技术可以使某些人轻而易举地获得真相,但却更轻而易举地控制了我们的精神世界。我们对真相的追求,只能服从于更高的社会价值。
320p 托克维尔:陪审团对人民来说是权利,对国家来说是必须有人民参与的政治。
340p 平等与归属是不可分的:界定美国平等理想的范畴,就是界定国民共同体。自我的概念与社会群体理念不可分割,有关公民权利的主张的背后,涉及的是归属感和自我意识—这都是人的基本需求。
347p 托克维尔:专制在本质上是多疑的,它将人与人之间的隔绝视为其延续的最可靠保障,并且总是竭尽全力使人与人隔绝开来。专制最欢迎利己主义:只要被统治者不相互爱护,专制者也容易原谅他们不爱他。专制者不会让被统治者来帮助他们治理国家,只要被统治者不想自治,他就心满意足了。他颠倒黑白,把齐心协力创造社会共同体繁荣的人污蔑为乱臣贼子,把自私自利从不同情别人颂扬为善良公民。
350p 法律不再只是解决纠纷的力量,还成为社会控制和变革的积极能动手段。法官对仲裁的敌意和商人禁止司法之外纠纷解决的愿望,两者产生于同一来源:法院对商业利益群体不断增加的积极而热切的态度。
360p 托克维尔:凡是选择以自己的权威进行统治,指挥社会而不是遵从社会指导的人,都摧毁和削弱过陪审团。
363p 法律角斗场的对抗制司法模式瞄准的是胜败;调节型司法模式(ADR)看重的是合作互利。前者迫使双方要求两极化和程式化,进而阻遏了许多可能的解决方式。后者认为争论利益比争论是非更好(不过,就停止暴力而进行的调解,永远都是不适宜的)。
373p 法院没有能力以迅速、有效而又令当事人满意的方式解决微小的、个人之间的纠纷。
393p 网络空间可能是一个有变动、有趣味、有创造性甚至有利可图的地方,但不是一个和谐的场所。网络环境允许一个人与志趣相同的人取得联系,不过,欺骗与不和的机会也同样存在。
407p 作为一种后果,我们更加关心电脑正对我们做什么而不是它能为我们做什么。
409p 人们渴望在国家法制中发现并创造正义的可能性,这种渴望就是人们研习法律的动力。通过法治来构建并维系一个和谐社会,通过彼此努力和共同参与来解决社会冲突。这不仅是我们的胸襟,也是我们寻求的生活方式。
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