哈耶克《法律、立法与自由(Law, Legislation and liberty,1973-9)》小摘要

江绪林
2014-09-22 18:41:40 看过
【按语:在这部浩繁的最后著作中,哈耶克不无重复地申诉了其自生自发秩序和自由社会的理念,抨击了分配正义(社会正义)与全权国家这对孪生物,并最终给出了一个捍卫自由的(近乎幼稚的)真正分权的宪制原则。在某种意义上讲,整本书的核心是基于普通法的法律与权力的区分。

卷1开始时哈耶克将进化论与建构论提升为认识论差别(有约束的理性主义与僭越的理性主义),然而实际上两者仍然主要实践地指示着私法与公法、抽象法与命令、法治与政治,自发秩序(市场、法律)与组织(政府)的区别。这里哈耶克描述了法律观念从法治向主权的变迁以及作为自由规则的财产权。卷2 在将正义限于人的否定性的正当行为规则后,哈耶克攻击分配正义和机会平等等观念是部落情绪复辟,并将带来全权国家。卷3指出民主独裁源于立法与政府治理职能的混淆后,哈耶克提出了一个真正分权的宪制方案。

哈耶克虽然强调法治传统中的“发现法律”的概念,但由于他抛弃了传统的斯多葛-基督教自然法传统,因此仅剩下或只能强调“法”的一般性或形式性,未免有些空虚:正如哈耶克自言别人批评他并没有提出规范的理论,而仅仅提供了某种法律社会学。这个批评或许很准确,哈耶克本质上是经济学家和法学家,并未对正义等概念做一种形而上学的规范论证。收获最大的是哈耶克对法治传统的梳理尤其是私法和公法的澄清,让人清楚地意识到法治传统与(主权)政治传统的历史和现实界分。】

 

“导论”

启蒙时期思想家以分权的宪政来为个人自由提供保障,但后来为一种民主观念所挫败,“依照这种民主观念,宪政乃是指一种多数意志(the will of the majority) 在任何特定问题上都不受限制的政府形式。”【哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,卷1,页02,下同】导致此书的三个洞见:自生自发的秩序与组织秩序不同;分配正义只对组织秩序有效;代议机构混合制定正当规则和管理政府的双重职能导致全权体系(totalitarian system)。哈耶克说the constitution of liberty这个名字应该留给本书,回答了“什么样的宪法性安排(constitutional arrangements),亦即法律意义上的宪法性安排,才可能对维护个人自由有最大的助益。”【06】并且哈耶克最终提出了一个乌托邦的方案。哈耶克说要批判constructivist rationalism以及相应的独立心智观念,从进化论立场批建构论。【08-09,anti-constructivism或evolutionism本质上是一种有约束的理性主义,一种保守主义;但这应该属于Phronesis的领域,未必能还原为严格的认识论或vous的领域。建构论完全不必给予绝对的理解嘛。】

“卷一 规则与秩序”

“章1 理性与进化(reason and evolution)”

有建构论(constructivism/artificialism)和进化论两种考察人类行为的方法。建构论思辨的代表是笛卡尔,表现在契约论上,“根据这种立场,人仅凭理性,就能够重构社会。”【5】但事实上,世界有non-rational因素,导致人无可救济的无知状态,则尤其表现在我们对经济领域中制度的无知。【10】

进化论则说“人之心智乃是人们对他们生活于其间的自然环境和社会环填所作的一种调适。…与其说是心智创造了规则,不如说心智是由行动规则构成的。”【15-16】那些使人明智的规则并不形诸文字,却给遵循规则的群体带来优势力量。因此哈耶克否定natural与artificial的二分法,插入一个居间的“人之行动而非人之设计的结果”之范畴。孟德维尔和休谟等先驱。

哈耶克建议“对建构论的唯理主义与进化论的理性主义进行界分,或者套用卡尔·波普尔的说法,对幼稚的唯理主义(a naive rationalism) 与批判的理性主义(a critical rationalism) 进行界分。”【33】区别在于进化论认同abstraction,“承认抽象概念是为了应对我们的心智不能够充分把握的具体事物的复杂性而必须使用的一种工具。”【33,抽象意味着对具体性的一种基于无知的省略或记号,相当于猜测。】“自由主义主张,对整体社会秩序的刻意控制必须限定在对些一般性规则的实施方面,因为这些规则对于一个自生自发秩序的形成来说是必要的。”【37】

“章2:内部秩序与外部秩序”

Made与grown两种秩序。外部秩序是建构的,而内部秩序则是spontaneous。自生自发秩序源自遵循规则。【63】用术语society来描述spontaneous order,而government只是自生自发秩序的一个部分,为维系这个整体秩序提供一项基本的条件。【70】自生自发秩序基于一般性法律规则(the general rules of law)。【72】

“章3:原则与权益(Principle and expediency)”

只受普遍适用的正当行为规则限制才是自由状态【86】,“自由的价值在于它为不曾预见的和平可预测的行动所提供的机会。”【89】而权益和命令则会牺牲自由,“在每一情势中仅根据可预见的特定后果进行决策;就必定会一步一步地摧毁自由。”【89】“对自由的成功捍卫必须是以坚守原则为基础的,而且绝不能向权宜之辈做任何让步。”【95】

“章4:变化中的法律概念”

法律要早于立法,“人只能努力发现它们(法),而不能改变它们。”【115】而法律是立法者的发明的观点或法律实证论是建构论的谬误。“所有著名的早期"法律给予者" (Iaw-givers) ,…都不意在创制新的法律,而只是要陈述法律是什么及其始终是什么。”【126】亚里士多德拒绝民主制因为其不遵循法律的约束。【128】对查士丁尼法典的误解。13世纪以来,逐渐发展出立法权的东西。【130】“人们在17 世纪时将"自然法"渐渐理解成"自然理性"之设计(design of "natural reason") 。”【130-1】唯独英国普通法守住了中世纪传统,而孟德斯鸠错误地诠释为权力分立的结果。【131】

习俗和先例产生的法的抽象性。也不能否定立法,因为需要对自生法进行纠正。但“把早期的代议机构视作为后来理论家在论述中所意指的那种"立法机构"是极具误导性的。”【138】这混淆了政府组织规则和普遍的正当行为规则。从legislation概念中还衍生出“主权”的概念,“认为至高无上的立法者必然拥有无限之意志(unlimited will) 的观念,自培根、霍布斯和奥斯丁始,就直被认为是有关绝对权力(先是君主的绝对权力、尔后是民主议会的绝对权力)之正当性的个无可辩驳的论证。”【140】但这只是误导了两类规则的结果。终极性权力也是有限的,否定性的权力。【142】

“章5:内部规则:自由的法律”

“唯一的法律,是法学家的法律。”【153】法律的目的在于维系社会秩序;法官发现法律,“法官的使命乃是一种智识使命。”【161】;“规则系统作为一个整体,其结构并不平是法官或立法者设计的产物,而是这样一个进化过程的结果。”【160】

法律只调整“涉他人的行动。”【161】法律保护某些预期。【162】哈耶克说需要保护的是财产权。“人类只发现了一种方法,亦即通过确定只有特定的个人可获准处置而任何其他人都不得于涉的一系列物品的方法而为每个个人界分出所允许的行动范围。…人们关于"有好篱笆就有好邻居"的认识,亦即只有在明确划定人们各自的自由行动领域之边界的基础上人们才能够在当不冲突的情况下运用自己的知识去追求自己的目标的那种认识,实乃是所有已知文明赖以发展的基础。财产极(property) ,就该束语的广义而言,不仅包括物质的东西,而且也(一如约翰洛克所界定的那样)包括每个个人的"生命、自由和财产" 。这一定义上的财产权, 乃是人类在面对如何于实现个人自由的同时又不致互相冲突这个问题的方面,迄今为止发现的惟一一种解决方法。法律、自由和财产权,乃是一种密不可分的三位一体。”【169,哈耶克也相当于认为财产权先于政府了】“正当行为规则的目的就是把属于某人的归于某人。”【170】界分原则凭借的是业已确立的规则系统。正当行为规则根本上是否定性的。【172】

“法律并不是实现任何特定单个目的的一种手段,而只是成功追求大多数目的的一个条件。”【177】法官只服务于自生自发的秩序。

“章6:外部规则:立法的法律”

立法发端于确立组织规则的必要性,“政府则是一个刻意的人为发明物。”【198】政府也倾向于将其组织规则冠以法律之名。James Mill把a government under the law替换为a government controlled by a popular assembly的理想。“立法机关”是个误导的术语。【205】“"政府" 一语中含有两种不同从而必须加以区别的任务:一方面是实施普遍的正当行为规则,而另-方面则是指导或管理那些为了给公民提供各种服务而建立起来的组织。”【207】两者的区别类似于私法与公法的区别。“私法与公法之间的这种区别等而视之为正当行为规则与组织规则之间的区别。”【209】宪法属于组织规则。

 

“卷二:社会正义的幻象(the mirage of social justice)”

“我认为自己有责任竭尽全力把人们从"社会正义"这个梦魔的支配下解救出来。”【下03】

“章7:普遍利益与特定目的”

“个人行为规则为之服务的普遍利益,乃是由那些被我们认为是法律规则之目的的东西构成的,亦即整体的抽象秩序。”【7】它是一种工具。Monocentric society与polycentric society.这里哈耶克批评功利主义是一种建构论谬误,其困境在于否定使得规则成为必要的无知因素。普遍化是检测规则之妥当性的标准。“自由意味着我们在某种程度上已经把自己的命运托付给了我们无力控制的种种力量。”【42】

“章8:寻求正义(the quest for justice)”

哈耶克说正义只适用于人的行为,“惟有人之行为才能被称之为是正义的或不正义的。”【50】联合行动和组织的行为也可能是正义或非正义的。但自生自发秩序的“结果却不可能是正义的或非正义的。”【51】因为它不是人所能决定的。“social or distributive jsutice在自生自发秩序中确实是毫无意义的。”【53】正当行为规则都是否定性的。“与所有其他的抽象规则一样,正义也是对我们的无知——亦即我们对特定事实的永恒无知——所做的一种调适或应对。”【61】正义行为规则是在漫长进化中逐渐发展起来的,而非意志决定的。

这里哈耶克批判了法律实证主义对古典自由主义的摧毁。“法律实证主义实质上就是一种社会主义的意识形态。…也是一种有关立法者全知全能的意识形态。”【80-1】不过哈耶克也否认自己的理论是自然法理论。“本书所捍卫的那种进化论的法律观(以及对所有其他社会制度所抱持的进化论认识进路) ,既与唯理主义的自然法理论(the rationalist theories of natura1 law)尤甚关联,亦与法律实证主义毫无关系。”【91】不过他附带地提及别人的批评时却不经意流露出自己理论的缺陷,“他们会认为这种立场并不是一种有关"规范"的法律"科学"而只是那种他们所谓的法律社会学(a sociology of law)。”【91】

“章9:社会正义或分配正义”

哈耶克说,对正义观念的滥用才导致社会正义或经济正义的出现。John Mill首先将social justice与distributive justice等同。“社会应当平等地对待所有应当平等地获得这种平等待遇的人,也就是说,社会应当平等地对待所有应当绝对平等地获得这种平等待遇的人。迫就是社会的和分配的正义所具有的最高的抽象标准。”【118】social jsutice很快征服大众想像,因为可用税收而非生产资料社会化来实现。【121】成了宣泄道德情绪的主要通道。

社会正义会摧毁传统道德的环境即人身自由,对自生自发秩序不适用,会导致全权性体制。【125】在经济竞赛中,正义只涉及行为而不是结果。哈耶克说不存在values to society.【135】社会正义常常与平等联系在一起:实质平等必须设定权力的刻意决策为前提;而甚至机会平等或初始条件的平等都要求“政府就不得不对所有的人置身于其间的整个自然环境和人文环境 进行控制.而且还不得不努力为每个人提供至少相等的机遇。”【148】“社会主义旨在实现的那种分配正义乃是与法治不相调和的,而且也是与法治所旨在保障的那种法律下的自由不相融合的。”【150】哈耶克说社会不是行动着的人,而是有序的行动结构,因此不能被要求正义。要求社会正义会导致对权力的普遍依赖。最后哈耶克说与Rawls的著作不存在根本分歧。

在“补遗”中,哈耶克说,虽然否定性的正义向肯定性正义的转换常常通过the rights of the individual来实现,但 无对等义务和能力的权利是毫无意义的。最近人们又加上社会与经济的人权。公民权利与社会与经济权利是不相容的。【183】

“章10:市场秩序或catallaxy”

市场秩序是一种特殊的自生自发秩序;“自由社会是一种不存在共同的特定目的的系列的多元社会。”【192】大社会手段相关,而非目的相关,仅仅具有共同的工具性目的,即确保抽象秩序的目的。【194】也不存在凌驾性的经济目的,“市场乃是一种仅仅以互惠互利原则为基础的秩序。”【199】存在否定性的反馈,而抽象的正当行为规则只决定机遇而非特定结果。

“章11:抽象规则的规训与部落社会的情绪”

这里哈耶克指责社会主义其实只是部落情绪复活而已,是倒退。【232】一个原因是大组织的兴起。社会正义在大社会中是破坏性的力量。

 

“卷三:自由社会的政治秩序”

序言中强调了语词的改用,譬如用information取代knowledge,而且降低了野心,认为只是对《自由秩序原理》的补充而非替代。【264】全权国家的趋势,需要替代安排。

“章12:多数意见与当代民主”

民主是这样一种制度安排,“其间,代议机构中的多数有权制定法律并指导或支配政府。”【268】“一种认真严肃且非情绪化的认识,会把民主视作是一种使和平置换掌权者成为可能的约定性安排。”【273】宪政已经失落,民主制的致命缺陷是无限权力,导向plebiscitary dictatorship(平民表决的独裁)。【272】 全能的多数政府依靠收买特定小群体来维系多数地位。【284-5】

“章13:民主权力的分立”

现代代议是出于政府治理的需要而不是立法的需要而形成的。【302-3】而权力分立原则因为行政僭取立法职能而受到威胁。“以民主方式控制政府的理想与用法律限制政府的理想,乃是两种极为不同的理想。”【307】而建构论加强了主权迷思。

“章17:一种宪法模式”“章18:权力的遏制与政治的去势”

这里哈耶克提出了自己的乌托邦构想,他试图真正贯彻权力分立的理念,将立法议会(legislative assembly)和政府治理议会(the governmental assembly)真正区分开来。【430-1,骨子里区分出法治和政治嘛】

主张联邦和地方分权。

江绪林 2014年9月22日星期一
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