其实我是来看传送带的

阿特米斯雷宣
2013-10-25 看过
这本书是美国斯图尔特所撰,译者为北大沈岿。虽然看起来是本书,但原文其实是发表于期刊上的长论文,而且还不是特别地长。所以说,这种篇幅,虽然也能把问题说清楚,但我觉得,这么大的一个题目,它的论证部分应该还可以再行扩充。
其实我看这本书,主要还是为了追根溯源地搞清楚大家常说的“传送带”模式是怎么个意思。最初看到“传送带”理论,是在余凌云老师的《行政法讲义》上,当时和“传送带”一起出现的还有红灯模式和绿灯模式,余老师也不加解释,就当我们都已经谙熟于心了,所以给我那看得叫一个云里雾里。后来又读翁岳生主编的《行政法》,大致是明白了什么叫传送带,但那本书指示的参考文献是这本书,于是拿来读。原来作者所谓的传送带,指的是行政机关在三权分立的组织制度中的地位和作用。用书里的原话,行政机关“职责是在特定案件中执行立法指令”,和我国所谓的“立法机关的执行机关”异曲同工,唯独吾人用了传送带一词之后,顿觉高端大气上档次,狂炫酷拽屌炸天,平地一声雷,大地裂开一条深深的专业槽,把外行人士挡在外面不得与焉。
废话少说,还是来说主题。既然是重构,一定要先有一个结构,然后才谈得上重构。于是在开篇处,斯图尔特首先为我们描述了传统的行政法的结构,即立法授权、正当程序、司法审查以及司法审查的可得性(主要就是起诉资格问题)。
所谓立法授权,主要涉及到法律保留和授权明确性原则。其中法律保留讲的是国会对于某些重要事项只能自己立法而不能授权行政机关;“授权明确性”则指的是在可以授权的情况下,这种授权需要明确到什么样的程度。惜乎这两个概念都来自大陆法系,而本书中与其相似的概念,则叫做“禁止授权原则”,从内涵上来说,大致相当于上述两个概念以逻辑关系合体之后的结果。
另外还有一个概念与其相关,那就是裁量。本来裁量的意思,是discretion,是慎重考虑,就某事自行斟酌决定。这个概念是跟着权力走的,有权力就有权力行使的问题,往往就需要裁量,所以概念上并不拘泥于某个机关内;但既然权力三分,于是便有了立法裁量、司法裁量、行政裁量三个下位概念。具体地说来,本文涉及的是行政裁量。行政裁量的来源,是复杂多变的社会生活、语言文字的模糊性和立法不能面面俱到的特点。造成的结果,则是不确定法律概念的存在,以及行政机关的选择权,于是行政机关拥有了裁量权。叶俊荣认为,不确定法律概念的存在,本质上是对行政机关的一种授权,但是我们可以看到,裁量权的来源并不仅仅是不确定法律概念,还有立法机关为行政机关留出的在具体作出行政行为时的选择余地。
立法的授权,从前的美国行政法,大体上是从严为主;但是随着社会的发展,实在是不得不放开,因为太多的专业事项和细致规定需要行政机关来做。这个其实是引发“重构”的原因,因为现在实务和理论都要面对大量来自行政机关的法规,迫切需要模式上的变革。
然后作者列举了好多种可能的方案,对每种方案作了数页的说明,然后认为主要的应对之道应该是扩大行政程序的参与和行政诉讼的原告范围。
作者认为,行政的程序正在而且也需要扩大参与人的范围——这里涉及的主要是参与事前听证的资格问题(但是需要注意的是,参与听证的资格并不等于对听证结果的影响力),需要把原本不认为有关、而现在却认为是有关的相对人纳入听证资格之中。
而司法审查及其可得性也发生了变化。传统模式中,对起诉资格的限制主要有两个理论基础,其一是从社会契约论推出的禁止公权力入侵私域的诉讼,其二是由私法自治推出的对抗来自国家的侵入的诉讼。因此对起诉资格的限制较为严格,必须有自己的利益受损才能成为原告。但是现在行政机关却面临着互相竞争的多种利益,因此作者认为,对于这个问题的回答,根本上是决定于我们用何种方式来为这些利益确定自己的代表。
读过本书后,我们可以发现其对大陆现状的启迪。当然了,如今大陆根本上还没有从威权型的国家到达形式上的法治国,更遑论跳过这个过程一步迈入先进的实质意义上的法治国(再说实质的法治国本身概念上可能也有问题)。但是我们还是能从中发现一些问题。转型时代的中国的一些情况也与文中的美国相当相似,从中我们也可以学到扩大参与范围和原告资格这两种应对方法。但是大陆的审判往往被政治甚至行政左右,有时候无法实现完全的依法,这也是没有办法的事情;然而坚信法治国家终将到来,并为此而储备知识和理论,却是我们公法学子的重要任务。
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