法的门前 法的门前 8.1分

序言

失空斩
2013-07-10 看过
早在1974年,美国马萨诸塞大学几位教授,在约翰•博西格诺(John J. Bonsignore)带领下,合作编著了《法的门前——法律过程导论》(Before the Law: An Introduction to the Legal Process),广受推崇。至2006年,32年间共修订再版7次,每次都有1/3的全新内容。华夏出版社陈希米女士曾两度主持推出《法律之门》,分别是第六、第八版的中译本,颇受好评。不过,华夏译本逾90万字,鸿篇巨制,难以卒读。于是,坊间早有《法律之门》精华本的期待,但具体落实却非易事,一直耽搁下来。原编著者中,唯彼得•德恩里科(Peter d’Errico)教授对中文版精华本的想法有兴趣,同意与我合作,从第一至第八版,撷取历次版本之经典内容,重新编著。幸得北京大学出版社蒋浩先生鼎力支持,遂成本书,定名《法的门前》。
本书以卡夫卡的《审判》中一篇古奥而悲辛的寓言开始,以当代社会个人信息保护的话题作结,是结构开放、素材多样、观点纷呈的美国法治图谱。寓言“法的门前”,既是本书的序曲,又是本书的主题,它描述一个乡下人试图求见法,却终其一生被守门人挡在法的门前。令我们感兴趣的是,乡下人有了难处,何以想到要去求见法?是听了别人的建议,还是依循旧例?是否有人说起过有个守门人?提醒过可能永远见不到法?然而,悲剧在于,有人竟然不顾一切,在痛苦的煎熬中,终其一生徘徊在法的门前。法的诡谲,人的彷徨,就这样浓缩在卡夫卡的寓言里。无怪乎有人不无夸张地说:“所有西方法律的论述,都不过是卡夫卡的注脚。”
对法意的抽象思考,向来不是英美法的强项。在英美法看来,法意就像一张地图,来源于地域,又脱离了地域。地图上的跨越,抹煞了双脚丈量的路程,贬低了酷热跋涉的意义。故此,英美法的传统热情,不在于定义,而在于先例。遵循先例是英美法的精髓和骄傲,没有遵循就没有法治;而突破先例则是英美法的必然和无奈,没有突破就没有生机。变幻演进中,英美法保持着稳健与持重的古风,又酌饮着喷涌而跳荡的清泉。先例的遵循与突破,好比一把用了几百年的斧子——已经换过两个头和六只柄!
英美人将“知法有益”巧妙转换为“知先例有益”。如果说先例意味着“相同情况相同对待”,那么,让谁进门,不让谁进门,进门之后如何晋见,都要循规蹈矩,率由旧章。另一方面,在无先例可循时,又如何理解“不同情况不同对待”?这些都是历久弥新的课题。很多情况下,对“情况”的巧妙解释,消解了“相同情况相同对待”、“不同情况不同对待”的原则,法的面相被遮盖,或者被扭曲。这便引出另一些问题:乡下人要不要打倒守门人,冲进门去,用“违法”的方式见到法?如果讨不到满意的说法,可否索性将法拉下宝座打个鼻青脸肿,直接实现“铁拳的正义”?
遇到两难的不只是乡下人,美国矿工曾因违反罢工禁令而被定罪。矿工们争辩说,禁止罢工的命令违反了宪法。但美国最高法院却说,矿工们应就禁止令本身上诉,而不应先违反禁止令,再针对定罪上诉;矿工们没有漠视法定程序的权利,更没有将战斗带到大街上的自由。这一裁决所传达的信息是:服从法律才有自由,否则就要面对强制。
秩序当先的社会都竭力培养人们对法的忠诚,并且努力将忠诚变成习惯。在法的门前,乡下人就习惯了等待和恳求,根本没想过还有其他出路;守门人则习惯了与乡下人的对峙,甚至没考虑过向里面通禀一声。当权力关系充分内化后,权威便达到了极致,无权者的卑贱意识也达到了极致。可以说,政治上的投降和冷漠,缘于长期的无权力的生活体验。
有权力者的首要任务是设定利己的日程表,因为哪种议案进入讨论,决定了谁将驾驭随后形成的制度。那些没有能力决定日程的人,甚至连质疑日程的机会都没有。日久天长,渐渐习惯了投赞成票。法秩序由此建立,而守门人则是这一秩序的标识。深居简出的“法王”,可能根本不知道有人守在他的门前,更没想到守门人可能公然违抗“法旨”,将求见者挡在门外。看似位阶低下的守门人,当道而立,背靠权威,能够决定谁人入门,实际决定了法的日程——能否见到求见者,见到哪个求见者。
在法的门前,守门人既是秩序的维护者,也是民怨的激发者,令人想到警察的“守门人”和“守夜人”的角色之争。经验证明,人们对警察权的恐惧,与对严重犯罪的恐惧成反比。换言之,犯罪猖獗时,人们容忍警察权;秩序良好时,人们限制警察权。“9•11”以后警察权的扩张及其逐渐回收,就生动地说明了这一点。
在反恐、反毒的压力下,自由主义在美国还有多少倾情支持者?还有多少人质疑航空公司登机前查验身份证的要求,思考身份证是否与炸弹一样威胁飞行安全?本书读者会看到,在美国,的确有人大声疾呼:身份证迫使你在行使诸多宪法权利之前,不得不向政府证明你是谁。这意味着我们忘记了,纳粹正是利用身份证上列明的宗教和种族背景,为围剿犹太人铺平了道路;20世纪70年代的南非则利用身份证限制黑人公民的活动,为种族隔离大开方便之门。难道我们没有意识到,我们的身份及其合法性不是由政府恩准的,恰恰相反,政府的合法性倒是由我们赋予的?如果政府用一个号码来确定一个人的身份,就是剔除了人的本质,最终将毁灭一个自由的社会。
随着社会日趋庞大,分歧、迷惑、憎恨和恐惧,替代了共鸣、理解、宾服与爱意。混沌之中,人们失去了相互信任,互不信任的人们需要某种游戏规则,于是寄希望于民主。毋庸讳言,民主是不信任的产物。民主的游戏规则是诉诸多数表决,它要寻觅并体现公意。这又意味着首先要回答“谁是人民?”没有人民,谈何公意?不过,假定我们找到了公意,就应当立即考虑确立一个原则:某些领域的问题不得付诸公意表决。否则,少数就会听任敌对多数的主宰,被合法地置于永久的仆从地位。
问题并未就此终结,一旦允许付诸表决,公意又如何表达?投票选举,还是街头抗议?围绕街头示威者的警戒圈,传达了一个不太敏感的信息:示威者处在犯罪的边缘。当人们对现存制度提出质疑时,很容易被视为罪犯、疯子或者叛徒。
更进一步,当质疑达到瓦解现存秩序的程度时,行动主义者至少暂时成了无政府主义者。对许多人而言,无政府主义仅仅代表混乱或者无序,而没有意识到它古已有之的深厚学术根基,更没有意识到它也尊重以正确方式产生和维护的秩序。不过,无政府主义者相信,不可能有什么未来的“蓝图”,无论其设计者多么具有远见卓识,强加一个“蓝图”,就会复活那先前促成革命的独裁与暴政。
早于无政府主义者的美国国父们,虽然认为克服独裁与暴政的只能是民主,但他们也敏锐意识到民主所潜藏的危险:没有财产的多数人,一旦进行投票选举,可以利用选举权危害作为文明基础的财产安全。因此,必须设计司法审查与制衡体系,使颠覆现存制度尽可能困难重重。美国最高法院的9个“老家伙”整天“喋喋不休地争吵”,正是为了制造这重重困难。 不过,许多信奉“自由至上”的美国人,在“9•11”的震撼冲击下,对过去的理念产生了怀疑,转而要求安全和秩序,并且不惜以他人甚至自己的自由为代价。可以说,两座摩天大楼的倒塌,真正考验的不是美国的安全,而是美国的法治。“9•11”后,当有人问一位军方辩护律师,作为一名忠诚的战士,为什么要状告政府设置的海外特别军事法庭时,这位海军上尉回答说:质疑制度是最高的忠诚。忠诚就是捍卫宪法,而非盲从命令。这个法庭没有独立的法官,进行秘密审判,有罪裁决不得上诉,无限期地拘禁被怀疑是恐怖分子的人,并且将他们指认为“敌方作战人员”,进而剥夺他们作为战俘应受的保护。这样做是不对的。恐怖分子没有能力摧毁我们所珍爱的自由,不过如果我们不小心,也许我们会做到恐怖分子做不到的事情。
一个国家只有不侵犯“坏人”的权利,才能更好地保护“好人”。话虽如此说,但我们必须看到,所谓“司法制衡”,并没有妨碍议会和总统向“恐怖分子”乃至“恐怖国家”开战。司法总是滞后的,从告诉、审理到判决,有一个漫长的过程。在这个过程之中,美国打赢了“反恐”战争,又赢得法治的美名,实在是一举两得的好事。
美国建国之初,华盛顿之所以没有走上皇权之路,除得益于华盛顿本人的理想和修为外,还缘于《独立宣言》的52位签署者中有25位律师。这些国父级的人物,在塑造他们的美国之梦时,一定都听说过洛克的名言:“法律终结的地方,暴政就开始了。”律师是美国民主与法治成功的必要条件,在法律和政治生活中发挥重要作用。尤为重要者,当整个社会被法律浸润之后,几乎所有的政治问题迟早都会诉诸司法解决,而不是相反。
司法解决,需要一定的礼仪程式。到目前为止,人们勉强承认,根本没有尽善尽美的审判模式,而对抗制审判可能是最不坏的选择,它能更好地发现真相。这是因为,对抗制所造成的偏袒一方的律师,反倒能够提请法庭注意那些被中立者所忽视的证据。
与法官分享权力的是陪审团,“它是照亮社会本质的烛光”。赋予被告人获得陪审团审判的权利,就是为了对抗政府的压迫。那些书写美国宪法的人,从历史经验得知,有必要防止党同伐异的刑事指控,有必要遏制过分热忱的检察官,更有必要堤防对上级言听计从的法官。陪审团审判,就是给予被告人一种无价的安全保障。也因此,“凡是选择以自己的权威进行统治,指挥社会而不是遵从社会的指导的人,都摧毁和削弱过陪审团”。
陪审团的不凡之处还在于,对于有罪认定,要求陪审团成员的一致裁决。这一规则表达了一种独特的民主理想:关键在于评议而不在于表决。几百年来,虽经坎坷与波折,一致裁决还是成为公众信赖陪审团的合法性和准确性的柱石。这是因为,在选举中,数字决定一切,这使弱小或边缘群体不被有效承认;在陪审团中,一致裁决的做法却使个人见解不被简单地投票胜出。每个人都必须依次说服别人或者被说服,从而寻求社会共同体的良知。
当然,冲突的解决不是必须去求见法的,不去求见法,就不会被挡在法的门外。从古至今,每一个社会都有诉讼之外的广泛选择。在美国,刑事领域的辩诉交易,民事领域的仲裁调停,都是优先考虑的替代手段,这与几十年来的司法拥塞是分不开的。再者,对抗制虽能导致判决,但它也制造了罪犯这种特殊的“国家的敌人”,人们在监狱围墙里看到污秽、腐败和野蛮,而在监狱围墙外却看不到犯罪的减少。
卡夫卡的守门人是一种比喻,而进入网络时代后,法的门前有了新的故事,主角不外乎是信息。信息操纵、支配着法的运作方式。网络科技打破了传统的规则,超越了国界和法域。口令和密码是进入网络空间的新的守门人,它们是制造了人与法的距离,还是有利于人们进入法门?新科技更可能服务于个人,加强我们的自治,赋予我们力量,还是更可能侵犯我们的隐私,维持现状,并且服务于既得利益者?它为我们提供了赶走守门人的工具,还是为已经就位的守门人提供了支持?在《法的门前》一书中,也许能够寻到一些线索。
中国社会科学院法学研究所研究员
邓子滨
2012年5月1日
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