.殊途同归:法律旨在构建美好社会

飙飙阿力
2011-12-14 看过
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殊途同归:法律旨在构建美好社会

——读博登海默的《法理学:法律哲学与法律方法》第一部分

文/飙飙阿力

这本《法理学:法律哲学与法律方法》是美国统一法学的代表人物埃德加·博登海默(Edgar Bodenheimer)的代表作之一,全书分为法律哲学历史导读、法律的性质与作用以及法律的渊源和技术三部分,其核心是作者对法律的性质与作用的哲学思考,“即对法律的基本性质及法律制度所追求的基本目标和价值进行哲学分析”。第一部分是把散见于1940年《法理学》一书中的有关法理学思想发展的历史资料集中一起。博登海默以整体论的研究方法对法律的性质与作用进行哲学思考,得出法律是秩序与正义的综合体这个定义,为我们提供了一种全新的视角。

在书的第一部分,博登海默用了九章共38节的内容按历史顺序和国别向我们讲述了不同时期不同国家的一些主要法律思想与流派,从古希腊古罗马的法律理论一直到新近的自然法学派的复兴。第39节是博登海默先生对这些思想的一个自我评价。

全书从“阐述古希腊人而非某个其他民族的法律理论入手来考察法律哲学的演化过程”开始,是因为“古希腊的先哲们对自然现象和社会有着非凡的哲学洞察力”, 在古希腊法律被认为是由神颁布的,而人是通过神意的启示才得知法律的。法律是宙斯赐予人类的最伟大的礼物。海希奥德(Hesiod)认为,法律是建立在公平基础上的一种和平秩序,它迫使人们戒除暴力,并把争议提交给仲裁者裁断。在古希腊的早期,法律和宗教在很大程度上是合一的。诡辩派论者安提弗将自然和法则作了明显的区别。认为自然的命令是必然的和不可抗拒的,而法则的命令则是人类专断制定的,诡辩家卡里克利斯也把“强者之权利”宣称为与“约定”法相对的“自然”法的基本原理。而斯拉雪麦格鼓吹“强权即公理”,深信法律乃是握权在手的人们和群体为了增进他们自身的利益而制定的。到了柏拉图时代,他认为人生来就是不平等的,这种不平等是在其共和国中确立等级制度的一个正当依据。因此提出因此最佳的方法不是给予法律以最高权威,而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威。当然在他试图在西西里岛的锡拉古城(Syracuse)建立柏拉图式的理想国后提出了“法律国家”是人进行统治的次优选择。作为柏拉图学生的亚里士多德,他的一些思想开始深受老师的影响,但他更尊重现实社会中的实际情况,更注重人和制度的缺陷,并依此来调和柏拉图式的唯心主义和唯理主义。以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威。并认为法律是不受任何感情因素影响的理性。特别提出当法律不能适当地处理独特的案件时,法官可以背离法律的字面含义,并像立法者所可能会对该问题作出的处理——如果该立法者已预见到可能发生这种独特情况的话——那样审理该案件。亚里士多德还对分配正义与矫正正义和自然正义与惯例正义进行了界分。自然正义在任何地方都具有同等效力,而不取决于我们是否接受它。

中世纪的法律哲学的代表人物是圣·奥古斯丁、托马斯?阿奎那。奥古斯丁是早期基督教著作家中最有影响的一位,他认为教会作为上帝永恒法的保护者,可以随意干预上述含有恶性的制度。教会对国家拥有绝对的权威。世俗法律也必须努力满足永恒法的要求。如果世俗法律的某些规定明显与上帝之法相悖,那么这些规定就不具任何效力,并应当被摈弃。托马斯是中世纪经院哲学最伟大的代表人物。他把亚里士多德的理论同福音教义相适应,并将其整合为一个宏大的思想体系。他把法律划分为四种类型:永恒法、自然法、神法、人法。永恒法是指导宇宙中一切运动和活动的神之理性和智慧。自然法是理性动物对永恒法的参与,是对永恒法的不完全和不完善的反映,其基本规则是行善避恶。神法是上帝通过《圣经》发布的关于人应当如何生活的具体命令,记载于新旧约全书之中。而人法是由负责治理社会的人制定和颁布的一种以公共利益为目的的合乎理性的法令。

古典自然法哲学的发展分为三个阶段。第一阶段是文艺复兴和宗教改革以后发生的从中世纪神学和封建主义中求解放的过程,其标志是:宗教中新教的兴起、政治上开明专制主义的崛起、经济中重商主义的出现。这一阶段的代表人物有格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫,他们认为自然法得以实施的最终保障应当主要从统治者的智慧和自律中去发现。第二阶段以经济中的自由资本主义、政治及哲学中的自由主义为其标志;而洛克和孟德斯鸠等代表人物试图用一种权力分立的方法来保护个人的天赋权利,并反对政府对这些权利的不正当侵犯。第三阶段的标志间对人民主权和民主的坚决信奉。自然法取决于人民的“公意”和多数的决定,这一阶段的代表人物是卢梭。

格老秀斯是现代国际法的鼻祖之一,也是自然法哲学的创始人,为世俗的和理性主义的现代自然法观奠定了基础。他认为与自然法相对的是“意定法”,其惟一的渊源是人的意志。在万国法中,存在着将自然法与意定法结合起来的问题。万国法是由那些被许多或所有国家作为义务来接受的规则组成的。他把国家定义为“一群自由的人为享受权利和他们的共同利益而结合起来的完整的联合体。”国家起源于契约,但人民把他们的主权让渡给了统治者,而统治者就象获得其私人权利一样操握这一主权而且他的行为一般也不受法律控制。然而,统治者却有义务遵守自然法原则和万国法原则。霍布斯认为人在本质上是自私自利的、充满恶意的、野蛮残忍的和富于攻击的。为了确保和平及实施自然法,人们有必要在他们之间共同达成一项契约,而主权者应当是至高无上的和不受法律约束的。是非的内容只能由国内法的规定来确定,任何法律都不可能是不正义的。古典自然法学发展的第二阶段是以试图确立防止政府违反自然法的有效措施为其标准的。洛克主张有限政府。立法权与行政权分离。人民是自然法的最终保护者。孟德斯鸠发现“每个有权力的人都趋于滥用权力,而且还趋于把权力用至极限,这是一条万古不易的经验。”为了防止滥用权力,就必须以权力制约权力。最可靠的政府形式是立法、行政、司法三权分立的政府。洛克的自然法理论与孟德斯鸠分权原则的结合使美国有了司法审查原则,最高法院保护自然法。卢梭坚信存在着个人的“自然权利”,个人不服从任何其他个人,而只服从“公意”。公意是经同所有公民的一致同意来表达的,但在此之后,公意的所有表现形式却是经由多数决策的方式达致的。同时立法权高于其他两权,它属于全体人民,而不属于像议会那样的代表机构。但是卢梭的理论极易导向一种专制民主制,即多数的专制。

先验唯心主义在18世纪和19世纪的德国盛行,是西方哲学中唯心主义思潮的顶峰。康德的法律哲学的核心是自由,康德把法律定义为“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合。”在黑格尔的哲学中德国的先验主义从主观唯心主义转变为客观唯理主义,他认为国家应当为人的精神利益服务。国家应赋予其公民拥有私人财产和自由缔结契约的权利。黑格尔要求用法律来确定和裁定公民的权利与义务以及国家的权利与义务。

博登海默认为法律是不断发展的经济力量的产物基本上是马克思主义的观点,但指出恩格斯在晚年对这一观点做了修正,即经济因素并不是社会发展唯一的和全部的因素。上层建筑的各个部分(包括法律)都会对经济基础发生反作用,并且在一定限度内还可以更改经济基础。功利主义(utilitarianism)是19世纪英国的哲学运动,边沁认为政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福。“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准。”“法律的全部作用可归结为四个方面:供给口粮、达到富裕、促进平等和维护安全。”穆勒则认为功利主义不是粗鲁的享乐主义,其幸福原则是利他的而非利己的。

19世纪中叶,反对前几个世纪中形成的各种形而上学理论形成实证主义运动,以科学的态度反对先验的思辨,力图将自身限定在经验材料的范围之内。反对提倡玄虚的精神,并把学术工作限制在分析“给定事实”的范围之内。拒绝越出认知现象的范围,否认理解自然“本质”的可能性。

最后在小节里面总结“不可能根据任何单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。若干社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及若干价值判断影响着和决定着立法和司法。……法律是一个结构复杂的网络,而法理学的任务就是要把组成这个网络的各个头绪编织在一起。”

书中虽然为我们描述了几十种不同的思想,包括古希腊和罗马的法学理论,中世纪的法律哲学,古典自然法学派、德国的先验唯心主义到历史法学派、功利主义、分析实证主义、社会法学派和法律现实主义、自然法的复兴和价值取向法理学等等。既有之间相互影响的,也有相互独立产生的,但是我们会发现,无论哪种思想,从其产生的原因来看,都是为了对国家社会实现更好的管理,从古到今,就像博登海默说的“从科学的观点看,历史上的大多数法律哲学都应当被打上‘胡说’的印记”,但是应该说它们还是有一定意义。在历史进程中,先哲们在不断地修改,使之更好的起到构建美好社会的作用。

博登海默最后指出,法律理论大家的最关心的是通过法律的社会控制达到应追求的最高目标,这应该就是回答什么是法律的问题,并且得出了结论,平等,自由,满足自然或上帝意志,幸福,安全,社会福利以及其他不同的答案。这些不同时代不同的法学家的价值声称,对法律的最高值,但事实上,就是“法律像是一个大厅,房间,凹角,建筑物的拐角处,许多是在同一时间用探照灯照亮每一间房间,凹角和拐角是极为困难的”随着历史的的积累和沉淀,我们对历史知识范围的扩大,因此,有可能也有必要建立一个全面的判例,就要尽量避免基于在一个单一的因素或理由来解释法律,采取充分利用一切过去的知识,一个社会,经济,心理,历史和文化因素系列和价值判断上的一系列立法和司法作用的综合分析,将形成这个网络的各种线索法编织在一起。在建筑物的第一部分所讨论的问题是综合法学的各个要素,即互联网的“点”为建设一个完全集成的判例准备充分的材料。

所以,即便是现在认为最健全的理论,或许有一天也会被认为是“胡说”,但是有一点可以肯定的是,不管理论思想怎么变,其所反映或要求法律旨在构建美好社会是不会变的。

(注:本文是为《西方法律思想与流派》课写的读书心得)

2011年12月12日于武汉
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法理学 法理学 8.8分

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