《法理学——法律哲学与法律方法》——历史论部分阅读笔记(分享)

流落
2010-12-13 看过
《法理学——法律哲学与法律方法》
[美]博登海默 著 邓正来 译,中国政法大学出版社2004年版
阅读笔记
注:四年前考研选择此书作为法理学的启蒙读物,而今已然全部忘记。如今考博再次选择此书作为法理学启蒙为梳理和总结所阅读内容,方便记忆,形成本读书笔记。

第一部分,法理学的历史论
一、 古希腊和古罗马的法律理论
1、古希腊的法律理论
希腊人对自然、社会和社会制度所做的彻底且基本的分析成为西方世界的哲学先师。p3
通过荷马的史诗和海希奥德的诗歌了解古希腊人的法律思想;
(1)法律神赐;
(2)海西奥德认为,法律是建立在公平基础上的一种和平秩序,它迫使人们戒除暴力,并把争议提交给仲裁者裁断;
(3)法律和宗教合一
公元前5世纪,希腊哲学和思想发生变化,哲学和宗教开始分离,法律不再被视为神授命令,而是人为创造,可根据人的意志而改变。诡辩派推进了上述“价值观转变”。诡辩派是哲学相对论和怀疑论的最早代表人物。P5
2、柏拉图
正义意味着“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作”;p8
人生而不平等,不平等是共和国确立等级制度的依据;p8
柏拉图不甚重视法律,其理由为:“法律的原则是抽象、简单的观念构成,不能用以解决复杂纠纷,因此,最佳的方法不是给予法律予最高权威,而是给予明晓通知艺术、具有大智慧的人以最高权威”;p11
在无法找到最高智慧和不会做出错误判断的人进行统治时,法律国家是次优选择。P11
3、亚里士多德
法律为基础的国家是达到“善生活”的唯一可行的手段;(否认柏拉图的人治论)p12
以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威;p12
司法中,法律规则的一般性和刚性可能会使法官无法适用该规则解决个案,应用衡平的方法解决;p13
提出分配正义和矫正正义的划分;p13
正义包含自然正义和惯例正义两个部分,自然正义一开始就在任何地方具有同等效力,而惯例正义是在经确定后,其才产生效力。P14
存在“不正义法律”,但民众是否遵守未提出解释。P15
4、斯多葛派(古罗马)
自然,意即支配性原则,本质为理性,理性为遍及宇宙的普世力量,是法律和正义的基础;p16-17
创立人人平等的原则和自然法的普遍性为基础的世界主义哲学,终极理想是建立所有人在神圣理性的指引下和谐共处的世界国家;p17
(1)西塞罗:
自然理想赋予法律,智者的理性是衡量正义与否的标准;p18
正义是自然所固有的,且为人类集体幸福之必要条件;p19
“有害”法律不应被视为法律,不具有法律的性质;p19
(2)盖尤斯
《法学阶梯》,区分市民法和万国法,市民法是任何民族为自己制定的该国特有法律;万国法则为全人类平等遵守的,万国适用的法律。P20

斯多葛派自然法观念中平等原则,对古罗马的奴隶制度和家庭制度产生影响;
斯多葛派提出的在自然理想基础上的共通的公民资格和共通的法律的世界国家对罗马帝国的建立和发展产生影响;

二、 中世纪经院哲学
1、 奥古斯丁
人类原罪促使财产、政府、法律、国家产生;教会是上帝永恒发的保护者,可以干预上述恶的制度、世俗法律;世俗法律需满足永恒法的要求;p28
2、 托马斯•阿奎那
把法律划分为,永恒法、自然法、神法和人法;永恒法是上帝之法,无人知晓;自然法是永恒法中人的理性能力可以认知的部分;神法是《圣经》所载之法,是自然法的补充;人法即“一种以公共利益为目的的合乎理性的法令,由负责治理社会之人指定和颁布”。P31-33
正义,“一种习惯,依据这种习惯,一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西”,包括分配正义,“按照人们的地位而将不同的的东西分配给不同的人”;矫正正义,“个人之间的交易和交往中的问题以及出现不当行为或违法行为时如何进行调整的问题”;分配正义中的平等是“比例平等”:“在分配正义中,某个个人会得到的某种,因为某种属于整体的东西应得归于部分。他所得到的这种的数量必须与这个人在整体中的地位的重要性成比例”;矫正正义是必须用算木的方法使事物与事物之间相等,以使某人因他人的损害行为二遭受的损失能够得到补偿,并且使一个人因损害他人而获得的不当得利得到矫正;
3、 唯名论者
唯实论者和唯名论者关于“一般概念”的论战,唯名论者否认概念的实在性,概念是一种称谓,在自然界里没有对应之物。唯名论者怀疑人对事务的探知能力;唯名论者背离托马斯的实在论而趋向唯名论和实证主义的取向。p35-36
(1)司各脱
一般法则(理性法)对个体所做的决断只起次要作用,而根据自由的个人意志所作的决定则具有至高无上的重要作用。P36 意志支配理性,意志在知性之上。P37

三、 古典自然法
1、亚里士多德和托马斯为古典自然法奠定基础;p41
(1)托马斯区分了神法和人法为强化法学和神学的分离奠定基础;
(2)经院哲学趋向于将自然法的范围局限在少数几项首要原则中,而古典自然法倾向于直接从人的理性中推导出来的规则体系作精细阐释,理性力量能够建构起完整的法律体系;
(3)中世纪自然法强调以人的社会性为客观基础的理性,而古典自然法转向强调人的自然权利,个人志向和幸福。
(4)古典自然放在其研究进路方面完成了一个从对人性目的论知识进路到因果论 和经验论知识进路的转换。
2、马基雅维利的国家理由理论给古典自然法带来挑战;p42
主张国家拥有无限权力,国民视为工具,而建立强有力的统一国家。
博丹,第一次阐释国家主权原则,为君主们提供反对普遍神圣帝国的主张提供武器。P43
3、 古典自然法三个阶段:p44
(1)文艺复兴和宗教改革以后发生的从中世纪神学和封建主义中求解放的过程,其标准为宗教中新教兴起、政治上开明专制主义的崛起、经济中重商主义的出现。以德国为主。代表人物:格劳秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫、沃尔夫;共同点在于,认为自然法得以实施的最终保障应从统治者的智慧和自律中去发现。
(2)1649年英国请教改革后,以经济中的自由资本主义和政治及哲学中的自由主义为其标志。洛克和孟德斯鸠。以权力分立的方法保护个人的天赋权利,并反抗政府对这些权利的不正当侵犯。美国。
(3)人民主权和民主的坚决信奉,自然法因此取决于人民的公意和多数的决定。卢梭。法国。
4、格劳秀斯
人的特性是对社会生活的欲求,“按照他们的智识标准跟那些与他们同属于一类的人过和平而有组织的生活”,这一社会冲动。P44
自然法是指“一种正当理性的命令,指示,任何与合乎理性的本性相一致的行为就有一种道德上的必要性,反之,就是道德上的罪恶的行为”。P45
演绎法和归纳法,可以证明某事是否符合自然法。P45
与自然法相对的是“意定法”,其渊源于人的意志,无法从推理或演绎中获得。P46
万国法存在意定法和自然法的结合,自然法中的人的社会冲动是万国法的渊源;p46
国家,为“一群自由的人为享受权利和他们的共同利益而结合起来的完整的联合体”。国家有遵守自然法原则和万国法原则的义务,但其滥用权利,人民也无权反抗。P47
5、普芬道夫
人拥有两种倾向,自爱和自私之本性,以及追求与他人交往,在社会中平和生活的社会冲动。与人性相适应,也存在两种自然法原则,一是人们竭尽全力全部生命、肢体和财产;二是人们不可扰乱人类社会,增添纷扰。由第二原则,推出“法律上的平等原则”;p47-48
自然法和国家法的实施必须有两个基本契约:一是人们之间放弃自然自由状态并为保护期相互之间的安全,建立共同体而达成的契约;二是,公民和政府之间的契约,公民服从政府,且自主权性权力受制于自然法,自然法是真正法律,而非道德指南,但是政府的不完全义务,因为民众没有反抗君主的权利。P48-49
6、霍布斯
理性促成人们选择和平,自然法则是任何能够找到和平的地方寻求和平。只要战争存在,自然法就无法实施,于是达成契约,权力和力量转让给主权权力者“利维坦”;主权者不受法律约束,至高无上。主权者以国内法为工具将其意志强加于人们;国内法背离自然法应视为邪恶。但即使是邪恶法律,人民亦得遵守。对统治者的惩罚期待“永恒的痛苦,不得幸福来世”。P53-54
以上为成为“开明专制”政体:人民的权利为国家恩赐,把法律的实施委托“开明”的专制君主,君主为自然法的捍卫者,确保其臣民福利,但其权力不受法律约束。因此,“霍布斯的自然法不过四主权者的一种道德指南,而真正意义的法律,则是由主权者的命令构成。”p55
7、斯宾诺莎
人之内在理性驱使人们放弃自然状态(无所谓罪恶或正义的状态),并用一种平和且理性的方式安排其生活,组建国家和政府。政府首要保护人的生命安全;(与霍布斯观点一致)p56
霍布斯认为,政府职责经维护和平和安全及“无害”自由,但不包括言论自由或思想自由的权利。而斯宾诺莎认为,“好的政府会赋予公民言论自由,不会试图控制他们的思想和意见。”主权者权力范围是根据多数人的力量或政府自己充分意识到的自我利益加以确定。“主权受自然法限制”,政体上为“温和的贵族立宪制”。P58
8、洛克
人的自然状态为,自由、平等、独立,具有“亲自处罚的权力”,“人人可以做自己案件的法官”,但此带来混乱与无序,于是人们缔结契约,组成共同体建立政治国家;与霍布斯所不同的是,“人们在建立政权时仍然保留他们在前政治阶段的自然状态中所拥有的生命、自由和财产的自然权利”。P59
权力分立,为立法权和行政权的分离。立法权源于人们的委托权,所立法律之目的为保护和扩大自由;所立之法律由行政部门实施和执行;但这种分权本身却无法构成一种预防侵犯个人权利的保护措施,其承认自然法的终极保护者为全体人民,可以罢免和更换无视委托关系的立法机关。P62
9、孟德斯鸠
法律是“由事物的性质产生出来的必然关系”,“事物的性质部分地表现在人性恒定普遍的趋势和特性中,部分的表现在人性变化不定的趋势和特性之中。”p62
防止权力滥用,必须以权力制约权力,立法、行政司法三权分立,相互制衡。其认为英国的不成文宪法已经得到实施。但英国中的行政权、司法权实际上低于立法权。P64
10、卢梭
政治的根本问题是“要寻找出一种结合方式,那种能以整体的共同力量来保护和捍卫每个结合者的人身和财富的结合形势,在这种结合体中,每个人在与所有其他的人相互结合的时候仍服从他自己的意志,且仍象以往一样自由。”为此,人们缔结社会契约,将自然权利让渡给社会。但让渡不等于失去。P70
人们服从公意,公意是经由所有公民一致表达,建立国家后,以多数决策的方式表达。P70
立法权高于其他两权,属于全体人民,而非议会那样的代表机构;p72
法律必须具有一般性,并在其命令所及范围内,必须对全体人民平等适用。人民和政府不存在霍布斯认为的服从性契约,政府是代理机构,作为主权者的人民可以按照其意志废除、限制或变更它。“专制民主制”p73
11、自然法对美国的影响p65
洛克的自然法理论和孟德斯鸠权力分立原则的结合,构成了美国政府制度的哲学基础。
美国宪法把政府分为相互独立的三个部分,并伴之以复杂的制衡制度以防止其中任何一部分明显高于其他部分;渊源于孟德斯鸠的分立思想;
洛克式的自然权利理论以及洛克有关人民有权反抗政府压迫的正当权利理论则构成了《独立宣言》的哲学基础;
洛克和孟德斯鸠的思想在美国政府制度中的连接点为,司法审查原则。美国最高法院认为为了确保自然权利的执行,立法权不仅必须同司法权分离,而且还必须同审查法律是否符合美国宪法所承认的高级法原则的权利相分离。美国最高法院充当了自然法的保护人。
12、古典自然法的实际成就p76
(1)古典自然法学家对法律的某些要素和原则的详尽阐释,这些要素和原则成为一个成熟法律制度的基本先决条件,为现代文明的法律秩序奠定基础;
(2)古典自然法学家对法律与自由、平等等价值之间发生了某种联系,而这些联系至少表明,对人施以的压制性的和专横的统治实与法律的概念不相融合;
(3)古典自然法学家还发现法律不仅是抑制无政府状态且也是抵御专制主义的堡垒;
(4)古典自然法学家对法律问题的处理,经常是以非历史的简单程式和任意的假设为其特点的。但他们通过无视历史并将注意力集中在发现一种理想的法律和正义制度方面,也完成了一项使命,其意义大大超过了仅研究法制史的学者所做的工作;
(5)创造一些事先个人摆脱中世纪束缚的工具,自然法对废除农奴制和奴隶制起到很大的作用,在摧毁中世纪的行会和中世纪对商业和工业的束缚方面也有助益,对地产摆脱封建的重负起到促进作用,创立迁徙自由和选择职业的自由,并开创宗教和思想自由的时代,废除了严刑拷打和使惩罚人道化的方式克服了刑法和刑事诉讼中最为严重的缺点,废除了巫术审判,力求法律面前人人平等,每个人都可以得到法律保护,阐释的国际法的一般原则;
(6)掀起了一场强有力的立法运动。

四、 德国先验唯心主义
1、 康德
自由是康德道德和法律哲学的核心。并区分伦理上的自由和法律上的自由,伦理自由是指人的意志的自主性和自决;道德律要求我们根据某一杯我们希望成为普遍之法的准则行事,为“绝对命令”;法律上自由定义为,个人对他人专断意志和控制的独立,此自由为人根据人性而具有的唯一原初的、固有的权利。P80-81
法律定义为“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合”。P81
国家理论与卢梭一致,承认社会契约,但不是作为一种历史事实,而是作为一种理性规定和一种评价国家合法性的标准来承认的。P82
国家为“众人依据法律而组织起来的联合体”,唯一的职能是制定和执行法律。权力分立,立法权必须属于人民,但司法机关无权审查法律的有效性。P83
2、 费希特
费希特哲学史一种不受约束的人类能动主义,肯定人之智力的无限力量;p84
法律视为自由的个人的一相互共存的一种手段,任何人都必须尊重他人的自由。P84
晚期否定了自己主张的个人主义,倾向于马基雅维利的政策统治国家的政治生活;p85
3、 黑格尔
进化:社会生活的种种表现形式,都是一个能动的、进化的过程的产物,这个过程呈现一种辩证的形式,它呈现在正题、反题和合题之中。人类精神确立了一个在某个特定时代成为主要观念的正题,为了反对这个正题,又确立了一个反题,然后从这二者的较量中,又发展出一个合题,因此这种合题是在一个更高的水平上对正题和反题的因素进行调和和吸收的结果。P86。这一能动过程的意义及其终极目标在于实现自由。历史上的每个民族都承担着一项特殊的任务,任务一旦完成 ,这个民族也就失去了历史上的意义,世界精神超越了它的理想和制度,并被迫将智慧的火炬传承给其他年轻且有生气的民族。世界精神就是以这种方式实现普遍自由。P86
在上述一过程中,法律和国家起着重要作用。法律制度是用来以外部形式方面实现自由理想的。
国家定义为“伦理世界”和“伦理立项的现实”;与康德不同的是,其不仅把国家看做是一个制定和执行法律的机构,而且还视为展现一个民族伦理生活的有机体,表现为一个民族的习惯、习俗、共同信念、艺术、宗教和政治制度中,表现在其社会价值的模式之中。P87
黑格尔的国家和法律理论被法西斯极权主义借鉴,其认为“国家进行外交事务中的主权是绝对和不受限制的,国家质检的纠纷如不能用协议解决,就只有通过战争”,“战争史保护国家内部健康和活力所必须的和有益的制度”。P88

五、 历史法学
1、 德国,萨维尼
法律不是那种应当有立法者以专断可以的方式制定的东西,而是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物。它根植于一个民族的历史之中,而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民主的共同意识”。意即“民族精神”决定的。每个民族都逐渐形成了一些传统和习惯,而通过这些传统和习惯的不断运用,它们就逐渐地变成法律规则。P92-93
古典自然法和历史法学派的理论是对立的,古典自然法认为,只要诉诸于人之理性,就能发现法律规则并能制定成法典;而历史法学派厌恶制定法,强调理性不及的、植根于过去传统之中的,几乎神秘的“民族精神”观念;前者认为,法律的基本原则是无处不在且无时不同的,而后者认为法律制度具有显著的民族特性。前者面向未来,作为一种革命的理论;后者面向过去,作为一种反对革命的理论。P94-95
历史法学派促成法律研究重新关注历史;虽然这种历史研究的劳动和取得的成果不相称,但也大大丰富了我们对早期法律制度发展时所必需的知识。P95
2、 英国,梅因
各民族的法律发展史表现了一些进化模式会在不同的社会秩序中和相似的历史情况下重复地展现;p96
“从身份到契约理论”。“迄今为止的进步社会运动,乃是一个从身份到契约的运动”:身份是一种固定的状态,自己的努力也不能否弃这种状态,它是一种社会秩序的象征,在这一社会中,群体是社会生活的基本单位,每个个人都受到家庭网络和群体关系的束缚;随着文明之进步,这种状态逐渐地让位于一种基于契约之上的社会制度,这一社会制度的特征是个人自由。其标志是独立的、自主的喝自觉的个人作为社会生活的基本单位而出现。P97
“现象序列理论”。早期阶段,法律是根据家长式的统治者的个人命令制定的,而他们的臣民则认为是他们是按照神灵启示行事;第二阶段是习惯法阶段,垄断法律知识的贵族和少数特权阶级来解释和运用习惯法。第三阶段为,由社会冲突引起的习惯法的法典化。第四个阶段是借助拟制、衡平、立法等手段对古代法律进行修正的阶段。最后阶段为,用科学的法理学把上述不同的法律形式编制成前后一贯且系统的整体的阶段。梅因认为,这些阶段并不是每个社会都经历和发展的,只是法律进化中的一些一般的发展方向和趋势。在法律“自然历史”的某些基本道路方面,梅因是极为成功的。P98

六、 进化论法学
1、 斯宾塞
社会发展的两种阶段:一是原始或军事的社会形态;二是较高的或工业的社会形态;
正义和自由,正义的利己要素要求每个人从其本性与能力中获取最大的利益,正义的利他要素则要求人们意识到,具有相同要求的他人必然会对行使自由设定限制。这两种要素的结合,产生“平等自由”,正义就是每个人的自由只受他人享有的相同自由的限制。此观点与个人主义和自由放任时期相适应,并以“权利”概括这种特定自由。P102
2、 马克思主义
法律是不断发展的经济力量的产物;
法律是统治阶级用以维护其统治较低阶层的权力的工具
在未来的共产主义社会,作为社会控制工具的法律将会逐渐减少其作用并最终消亡。

七、功利主义
1、边沁
功利定义为“这样一种原则,即根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向,来赞成还是反对这种行为”。P110
政府的职责是通过避苦求乐来增进社会的幸福。最大多数人的最大幸福是判断是非的标准。P111
立法者要保障社会的幸福,必须达到四个目标:保证公民的生计、富裕、平等和安全。且安全是首要目标,自由也必须服从对一般安全的考量。其次是平等,是机会的平等,而非条件的平等。P111
社会应鼓励私人的创造努力和进取心,法律不能直接给公民提供生计,但其能做的是创造驱动力,人们凭借这些驱动力会被导向自己提供生计;法律不能指导个人寻求富裕,但其能做的创造条件,以刺激人们去努力占有更多财富。P112
边沁思想中的最大幸福原则,既被福利国家所采,也被放任主义所采用。边沁思想中法律控制的主要目的是安全和平等而非自由,为国家干预和社会改革产生影响。P112
2、穆勒
穆勒与边沁不同的是,应当给予正义观念以多大的重要性。穆勒认为,正义的标准应当建立在功利之上,但他却同时认为正义感的渊源必须到两种情感中去寻找而不是到功利中去寻找,这两种感情为自卫的冲动和同情感。P113
正义感是对恶行进行报复的欲望,包括一切之于人类幸福所必不可少的从而被认为是神圣且具有强制性的道德要求。P114
3、 耶林
法律目的,是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡。个人的存在即为自身也为社会,法律应当被视为“个人与社会之间业已确立的合伙关系”。P115
目的,是耶林法律哲学的核心概念。每一条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机。法律是根据人们欲求实现的某些可欲的结果的意志而有意识地制定的。其一部分根植于历史,但否认历史法学派关于法律知识非意图的,无意的,纯粹的历史力量产物的观点。法律很大程度上是国家为了有意识达到某个特定目的而制定的。P116
“从最广义的角度来看,法律乃是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的总和”。这一定义即包含实质要素,即保护社会生活条件是法律的实质性目的,也包含形式要素,即“强制”,确保人们遵守法律而实施强制力的。P116

七、 分析实证主义
孔德,将思想发展划分为三个阶段:一是神学阶段;二是形而上学阶段,三是实证阶段。实证阶段是指人们在自然科学所使用的方法指导下,舍弃哲学、历史学和科学中一切假设性建构,仅关注经验型的考察和事实的联系。P118
形而上学:古典自然法、萨维尼、黑格尔和马克思等所倡导的法律进化哲学都具有形而上学的特征。这些理论都试图用某些被认为是在事物的经验表象之下起作用的观念或终极原则来解释法律的性质。均为形而上学。因为它们超出了事物的物理表现,并且都是以这样的一种设定为出发点,即应当到那些可以直接观察到事实的背后去探寻无形的力量和终极原因。P119
实证主义:作为一种科学的态度,反对先验的思辨,并力图将其自身限定在经验材料的范围之内,反对提倡玄虚的精神,并把学术工作限制在分析“给定事实”的范围之内。拒绝超出认知现象的范围,否认理解自然“本质”的可能性。P120
法律实证主义:将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外,并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。实在法是国家确立的法律规范,且正义就是合法条性,亦即服从国家所制定的规则。P122-123
分析实证主义:把某种特定的法律制度作为其出发点,并主要通过归纳的方法从该法律制度中提取出一些基本的观念、概念和特点,将它们同其他法律制度中的基本观念、概念和特点进行比较,以确定某些共同的因素。P123
社会学实证主义:所从事的工作是对各种影响实在法之制定的社会力量进行研究和描述。P124
1、 奥斯丁,分析法学派
法理学所关注的是实在法,而不考虑这些法律的善与恶。立法科学则是伦理学的分支,其作用在于衡量实在法的标准以及实在法为得到认可而必须依赖于其上的原则。法学家所关注的应是实然法律,而只有立法者和伦理学者才关注应然意义的法律。P125
法理学的任务是对从实在法制度中抽象出来的一半概念和原则予以阐释。P126
实在法最为本质的特征乃是他的强制性或命令性。法律被认为是主权者的一种命令,但也只有一般性的命令才可以称之为法律。
法律的颁布可以是国家明确方式,也可以默许方式。比如法官所造的法律。
国际法应未能体现“法律是某个政治上的优势者为指导政治上的劣势者而制定的”这一本质,所以不具备法律的性质。而应被看做是“实在道德”的规则,即“由舆论建立或设定的规则”的规范系统。P127
关于正义,实在法包含着自身标准,背离或违背实在法就是“不正义”的。
2、 凯尔森,纯粹法律理论
正义就是一个意识形态概念,是一种反映个人或群体的主观倾向的价值偏爱的“非理性的理想”,所存在的只是利益以及因此而产生的利益冲突。法律无法何谓正义问题,是因为这个问题根本无法用科学的方法加以回答。“合法条性”即为正义,“正义就是把某个一般性规则确实适用于据其内容所应当适用的一切案件”。P131
“法律科学一直是在毫无批判的情况下被人们同心理学的,社会学的,伦理学的政治理论的因素搅合在一起。”应当将“法律意义的活动”独立出来,恢复法律的纯洁性。P132
法律科学的研究对象是“具有法律规范性质的,能确定某些行为合法或非法的规范”。法律规范的特点是通过一种强制性命令对逆向行为进行制裁的方式来规定某种行为。强制是法律概念的一个基本的不可分割的要素。P132
基本规范是同一法律体系中所有规范得以有效的终极渊源。基本规范是指“人对人的强制,应当根据历史上第一步宪法所确定的方式与条件来执行”。P133
区分法律的有效性和实效性。实效是指一条规范实际上被遵守和使用,而有效性则意指一条规范应当被遵守和适用。早期认为,只要整个法律体系的大部分规范得到了遵守,某一法律规范的有效性便不受实际实效的制约。但晚期认为,一条在任何地方得不到任何人遵守的规范,至少在某种程度上没有实效的规范,不能被认为是一条有效的规范。尽管一项规范需要得到另一更高层次规范的认可,但最低限度的实效乃是该规范之有效性的一个更进一步的条件。P133
法律秩序是一种由不同层次的法律规范组成的等级体系。P134
大多数法律规范既适用法律又创制法律。例如,立法机关创制新法律,必须再宪法规定的框架内制定法律,从而适用宪法规定。P135。
法律是社会组织所特有的一种具体技术没有任何道德涵义,其决定性标准为强力因素。P135
凯尔森理论是对法律实证主义理论所做的最为一致的表述,因为法律实证主义的特征就是注重法律的形式和结构,而不是它的到的内容和社会内容。就是考察法律自读,而不是考虑期间的法律规范是否正义,就是力图彻底把法哲学与其他学科区分开来。P136
3、 哈特,德沃金,新分析法学
新分析法学,否弃早期分析法学家试图把法理学的任务限制在对其基本的法律观念和概念进行注释的那种单一的做法,承认其他研究法律现象的方法如社会学的解释方法和自然法哲学的方法,也是合理的。新分析法学对司法程序进行的详尽调查研究超越了传统分析法学的工作。P137
哈特
法理学可续的关键问题是两类规则的结合,首位规则和次位规则首位规则是行为的标准方式,这种方式强制社会成员为或不为某类行为;次位规则,是承认和执行首位规则确立了一种法定手段。这些规则有助于识别法律制度中的有效规则,对改变首位规则的程序作出规定,建立审判和执法程序确保了首位规则的实施。P138
德沃金
在权利、义务、规则、原则等基本法律概念的分析,视为分析法学派。在诉讼案件中缺乏严格限定的规定,则并未赋予法官根据个人关于良好政策的观点去制定新法律的自由裁量权,而是有义务遵循该社会秩序所承认的正义与公平的一般原则,虽这些原则并未有明确的阐释,然而它们对司法自由施以实质性的限制。即承认“非正式法律渊源”的重要性。P140
4、 维特根斯坦,语言学法学
   把复杂的语句与命题分解成构成它们的基本成分来阐释它们的含义,具有特别的意义。反对哲学家的任务是对宇宙的活动提供解释,或者建议社会如何处理其事务。《逻辑哲学论》
   晚年的《哲学研究》把它的关注点从对命题及其含义的逻辑分析转到了对语言实际作用的方式的思考。转向语言经验主义。P143-143

八、 社会学法学
1、 贡普洛维奇
法律是国家权力的真正反映,其唯一目的是通过较强群体对较弱娶你的统治来调整不平等的种族和社会群体之间的和平共处问题。自然法以及“不可剥夺的权利”等概念是纯粹想象出来的荒谬产物,毫无意义。法律所关注的自由和平等,是精神幻想的表现。被统治阶级在争取解放的斗争中容易获得成功,但与那种自由和完全平等的终极咪表则从未实现过。P146-147
2、 马克思•韦伯
理性与非理性的立法方法之间的区别,以及从历史学和社会学角度出发对此的分析。P147
3、科勒
    法律必须与日益变化的文明状况相适应,而社会义务就是不断制定出于新的情势相适应的法律。P148
    在法律的控制中,个人主义应与集体主义相综合,相和谐;p148
4、埃利希
活法(living law)是联合的内在秩序,即与国家实施的法律相对的由社会进行实践的法律,活法为支配社会生活的法律,即使没有被列为法律命题之中。即日常社会生活中的所完成的无数的契约和交易。
审判规范与普通人实际行为的组织规范相比,人们除非例外情况,都非常乐意履行他的义务,人们履行义务的动机,并非完全因为国家强制力的潜在威胁,是因为无意识地使自己习惯于周围人的情感和思想。因此,习惯在法律生活中具有非常重要作用。(心理学成分)p149

九、 利益法学
法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。相互冲突的社会群体中的一方利益应当优先于另一方的利益,或者该冲突双方利益都应当服从第三方的利益或整个社会的利益。P151
惹尼(Geny)认为,正式法渊源不能覆盖司法活动的全部领域,存在某些领域需要法官的自由裁量权来决定,实现这一自由裁量的方法应是“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的分量,在正义的天枰上对他们进行衡量,以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位,最终达到最为可欲的平衡”。P152

十、 社会学法学
1、庞德
美国社会学法学创始人,《法律哲学导论》,主要是从,最大限度地满足需求角度思考法律目的。
法律看成这样一种社会制度:即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下,它能以付出最小的代价为条件而尽可能地满足社会需求的社会制度。P155
对法律所应保护的利益进行分类:个人利益,直接涉及到个人生活并以个人生活名义所提出的主张,要求或愿望;公共利益,涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张,要求或愿望;社会利益,涉及文明社会的社会生活并以射中生活的名义提出的主张、要求或愿望;社会利益,包含一般的安全利益,个人生活方面的利益,保护道德的利益,保护社会资源的利益以及经济、政治和文化进步的利益等。P156
拒绝对上述利益的严格标准问题进行表态,不同的时期应于优先考虑的利益不同;法学家应是尽其可能保护所有的社会利益,并维持这些利益之间的,与保护所有这些利益相一致的某种平衡和协调。P156
据法司法,也可以不据法司法。前者是指根据权威性律令、规范或指南进行的司法,意味着具有普遍适用性的律令可以保护的范围内所实施的一种非人格的、平等的、确定的司法;后者是根据某个在审判时期拥有广泛自由裁量权且不受任何既定的一般性规则约束的个人的意志或直觉进行。前者司法性,后者行政性。司法中的如何实现司法因素与行政因素之间的有效平衡。P157
3、 卡多佐
着重考察司法过程,认为,司法必须与社会现实相适应;在审判过程中,对社会政策的考量也很重要。司法过程既包括创造的因素也包括发现的因素,法官必须经常面对相互冲突的利益加以权衡,并在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中作出抉择。在做这种抉择时,法官必然会受其自身的技能、传统的信仰、后天的信念和社会需要之观念的影响。P158
信奉先例是规则而非例外,在尊奉先例明显不符合正感和社会福利的情形下,法官可以不受遵循先例这项规则的约束。P159
存在公认的社会标准和客观的价值模式,这使法律具有了一定程度的统一性和自洽性,即使在审理案件的情形中仍不可能避免法官个人和主观的判断。P159
4、 霍姆斯
强调演绎逻辑在解决法律问题方面的限度,其认为,“法律的生命始终不是逻辑,而是经验。可感知的时代必要性,盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识,甚至法官及其同胞所共有的偏见等等,所有一切在确定支配人们所应依据的规则时,比演绎推理具有更大的作用”。P160
霍姆斯认为历史和社会中的各种力量在法律生命中有着巨大的作用,但仍然无视伦理或理想因素在法律中意义。其作为一个伦理怀疑论着,他主要是把法律看成代表社会占支配地位的利益群体的意志,并以强力为后盾的法规集合体。P161
实用主义的法律观必须从坏人的观点来认识法律。P162

十一、美国法律现实主义
现实主义法理学最主要的特点是它倾向于法律的规范性因素或规定性成分降到最低的限度。
1、 卢埃林
早期认为,法律研究的重点不是规则的研究而应转向对司法人员的实际行为特别是法官的行为进行研究;
2、 弗兰克
《法律和现代精神》,法律规则并不是美国法官判决的基础,因为司法判决时由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。这一观念表明了法律的法院判决的不确定性和无法预见,弗兰克认为,追求判决的确定性无疑是一个“基本的法律神话”或儿童“恋父情结”;p165
从对法律规则的怀疑到对事实的怀疑:初审法院的事实调查乃是司法中弱点所在;尽管其为初审法院程序改善提出建设性意见,但其仍认为,司法事实调查中永远会存在大量非理性、偶然性的、推测性的因素,而这些因素的存在,则会使人们根本不可能对诉讼结果做出预见。P167

十二、斯堪的纳维亚国家的法律现实主义(略)
与美国法律现实主义样,都厌恶形而上学和纯思辨的思想观念,斌企鹅都希望把法理学研究集中在法律生活的“事实”上,然而其法律过程的看法所具有的某些特征仍然表明其实源于欧洲大陆思想脉络。与美国现实主义相比,其较少强调查证事实方面的种种变化,注重讨论较为抽象的问题,比如法律规范的有效根据和权利义务的性质。P170

十三、新康德自然法
1、 德国,斯塔姆勒
人的某些先验的认识范畴和形式构成了他们对现象的认识知觉,而这些范畴和形式则是人们通过现象所无法获得的。人的心智中存在纯粹的思维形式,它们能使人们可以在不考虑法律在历史中所具有的那些具体多变的表现形式的条件下独立理解法律观念。P178
把法律观念区分为法律概念和法律理念。康德把法律定义为个人的自由能同所有其他人的自由相和谐共存的条件的总和,而斯塔姆勒认为,这个是不正确的,因为此将法律概念误作为正当法或正义法的理念。P178
“法律是不可违反的、独断的集体意志”。首先法律是集体意志,是社会生活的一种表现形式,法律是社会合作的一种工具。其次,法律规则一旦确定,就具有强制力;再次,法律规则包含有一种不可违反的因素。包含对制定和颁布之人,亦具有约束力。P179
法律理念是正义的实现,即实现在当时当地的条件下所可能实现的有关社会生活的最完美和谐。P179
2、 意大利,韦基奥
法律概念在逻辑上先于司法经验,也构成了一种先验的根据;p182
法律理想就是自然法的观念;尊重人的人格自主性是正义的基础;p182
国家权力扩展到社会生活的各个方面,并以法律的方式运作;(黑格尔国家哲学领域)p183
3、 德国,拉德布鲁赫
从新康德主义的价值哲学出发,否认能够从现实的观察和感觉中得出任何关于“正当”的判断;p184
二战前,其对法律和正义持相对主义的观点;正义的观念是模糊且不确定,权宜的观念予以补充,“法律调整的权宜问题,是无法用某种方法明确地一般地作出回答,其答案一定会具有政治和社会或政党观点的色彩”;正义和权宜的观念还必须用第三个观念做补充,“法律确定性”。在三者发生不可调和的冲突的情况下,法律确定性应该优先。“结束法律观点之间的冲突比正义地和权宜地决定它更重要”。P185-186
二战后,修正观点:法律存在一些绝对的要求,国家完全否认个人权利的法律是“绝对错误的法律”;修正法与正义的关系:除非实在法规则违反正义的程度达到了不能容忍的程度,以致这种规则实际上变成了非法的法律并因此必须服从正义,否则,就是当实在法规则是不正义的并与公共福利相矛盾的时候,也应当给予实在法规则以优先考虑,因为它是经过正当颁布的而且受国家权力支持的。P187

十四、新经院主义自然法
自然法只包含有某些非常基本的原则且必须通过国家实在法使其具体化并得到实施。(卡瑟赖因);罗曼也认为,严格意义上的自然法内容,只包含两项不正自明的原则,“坚持正义,避免不正义”,“给予每个人以其应得的东西”;私有财产和继承必须被视为自然法性质,不追问这两项制度是封建主义的,资本主义的还是其他制度。法国路易斯则宣称存在第三条自然法“践履自由缔结的契约,补偿对他人造成的不正当损害、尊重权威”。P188
达班
法律秩序设想为“为了在人与人的关系中实现某种——市民社会的目的以及维护作为一种实现这种目的的工具的市民社会所要求的——秩序,而在政府强制下由市民社会制定的,或者至少由市民谁确定下来的行为规则的总和”。P189
与道德相矛盾的东西不能包含在公共利益之中。这一准则构成了连接达班的公共利益和自然法理论的纽带;具体说,达班似乎把自然法看成了某些理性所规定的最低限度的伦理要求;p189
在实在法与最低限度的伦理要求不相一致时,达班认为,与自然法相矛盾的国家法是恶法,不配称之为法律,极度不道德的法律必须被认为是无效的法律。
矫正正义:适当地调整个人与个人之间的关系,特别是按照那些在合同和民事侵权案件中给予适当的补偿等法律救济方法来进行调整。分配正义,确定计提成员应从集体中得到什么,它从立法上对权利、权力、荣誉和报酬等进行分配;法律正义所关注的则是集体成员应该给予集体什么东西。它的目的是“为公共利益而颁布法令”,即确定社会成员对整个社会的义务和责任。P191法律正义,才能使法律和道德达致合一,尽管法律正义是在另两种正义无力解决时才发生作用,且占优先地位。
组织机构理论(略)
奥里乌,把组织机构定义为,组织机构是一种从法律上可以在社会环境中得到实现并持续存在的一种工作或事业的观念。P192
组织机构被认为是法律“持久观”的象征;国家乃是组织机构现象中最突出的表现。另一些组织机构对于国家的干预来说也享有相当的自主性和独立性。

十五、狄骥——社会学色彩的自然法理论
用法律义务的制度来代替传统的法律权利制度。个人拥有的唯一权利是永远履行其义务的权利。P194
法律的功能在于实现社会连带,社会连带为人类共处相存的一个基本事实,而非视为一种行为规则或命令。P195

十六、拉斯韦尔和麦克杜格尔的政策科学
价值是为人们所欲求的事务,权力是一种价值,法律是一种权利价值的形式,而且是社会中权力决策的总和。能使决策同那种保证这些决策得以执行的有效孔昂志结合起来的来正式认可的权力,乃是法律过程的实质之所在。P197

十七、其他新近的价值取向法哲学(略)

十八、博登海默的结论性意见

真理是在任何特定时间人们经验的总和,对评价法律哲学的历史和现状问题应有种更好的认识角度,这些学说重要的意义在于它们组建了整个法理学大厦极为珍贵的建筑之石,尽管每种理论只具有部分和有限的真理。我们必须建构一种能充分利用人们过去所做的一切知识贡献的综合法理学,尽管我们会发现,这样的整体图式必定是不全面的。P217
历史经验告诉我们,任何人都不可能根据某个单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。一系列社会的、经济的、心理的、历史的、文化的因素以及一系列价值判断都在影响着和决定着立法和司法。法律是一个结构复杂的网络,而法理学的任务就是要把组成这个网络的各种头绪编织一起,所以为实现这一任务,在法理学者之间的某种劳动分工也是必要的。P218
历史法学派在丰富法律知识方面做出贡献,因为它指出一个民族的精神在创建一个伟大的法律制度时会发挥它的作用。但历史法学派把民族意识和民族特性提升到法律进化的主要动力地位时,便误入歧途。历史法学派无法解释法律移植成为可能,因为其未充分认识到法律中的理性因素,这种因素能使法律制度超越民族性的局限;
马克思法律理论认为,社会的生产方式构成了法律制度的基础,并且论证了存在于经济与法律之间的密切联系。但是却对法律进化中的其他因素没有予以充分的关注;其侧重点完全放在了法律控制的阶级性方面,而未能重视,法律也尝尝调整的是相互冲突的群体利益;
实证主义把法律定义为主权者的命令,由此揭示了现代民族国家的法律所具有的一个不容忽视的特征。还使我们意识到,从技术教条的角度出发对法律概念进行仔细的解释,会大大有助于法律制度的明确性和一致性。但另一方面,其将法律同心理、伦理、经济和社会等基础切割开来的趋势,则使我们对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生一种误识。分析实证主义,尤其是凯尔森的纯粹法学,极大地夸大了法律作为一种外在强制体系的特点。
现实主义在纠正分析法学片面强调规范和概念的取向方面做出了贡献,它使我们主义到主观感情因素和环境所产生的先入为主倾向常常会侵入审判过程之中。但是,法律现实主义对法律规则和法学理论在实际的法律生活中的作用却没有予以足够的重视。
在人际关系中实现正义的问题,乃是通过法律进行社会控制的最具有挑战性的喝最为重要的一个问题,一个绝不是不受理性论证方法支配的问题。在构成某项法规基础的心理学、生物学、和社会学假设方面的科学知识状况,为我们理性地评价某一法律或某套法律的正义问题提供了一项重要的指南。
对正义的探求充满困难,但另一方面,它也得到了一些在客观上可以被证明的因素的帮助,如在文化评价上的一致性。法理学学者没有理由不对正义的法律秩序的基础进行探究,即使这个任务可能有必要从侧面涉入哲学人类学和其他非法律学科的领域。
法学理论具有片面性的部分原因,我们必须到产生这些理论的历史条件中去需找。每个时代都面临着一些社会控制的重大问题,需要最有才智的人运用其智慧解决。历史表明,法律思想家都试图激励他们同时代的人去关注他们各自时代所存在的某些尖锐且迫切的问题。比如在社会极端不平等的时代,法学家便会着重强调较多的平等;在无政府主义危及的社会中,法学家更期望强调安全和秩序。
因此,要克服理论上局限性是不可能的,与传统的做法一样,我们在探求法理学问题方面采纳的是一种有选择的和侧重取向的研究进路,尽管我们力求避免片面性和教条性,但是我们在研究法律的特征与相关问题时,重点仍集中在我们时代应于特别关注和优先考虑的问题。P215-234。




















    



93 有用
2 没用
法理学 法理学 8.8分

查看更多豆瓣高分好书

评论 14条

查看更多回应(14)

法理学的更多书评

推荐法理学的豆列

了解更多图书信息

豆瓣
免费下载 iOS / Android 版客户端