后记:匆匆与生活讲和,岂非负了少年

盒饭
2010-07-22 看过

2009年4月,译完《九人:美国最高法院风云》,对联邦最高法院这个话题,仍觉得言犹未尽,很想再说点什么,却不知从何说起。朋友说:你这是用力过度,无法自拔,患了“译书综合症”,可以考虑换换脑子,读点古书中和一下。
5月初,圣贤书还未翻开,戴维•苏特大法官突然宣布辞职。我的第一反应是:演出开始了。因为随之展开的,将是民主党总统15年来第一次大法官提名、驴象两党新一轮政治角力、最高法院两种意识形态的此消彼长……这些连锁效应,是《九人》故事的现实延伸,更是治愈“译书综合症”的灵丹妙药。一年来,观察、记叙、思考上述变化,成为智识上的一次愉悦体验。
新任大法官索尼娅•索托马约尔上任后,我将陆续完成的部分文字交朋友、同事征求意见。没想到,大家普遍对宏大叙事、具体规则不感兴趣,反而建议我在写作时,尽可能少摆学术腔,少讲大道理,少拾人牙慧,要像调查报道记者一样,选取有趣角度,多挖八卦掌故,用最新的材料说事。至于写作风格,有人说该学林达、薛涌,有人说该学刘瑜、吴澧,也有人说得向任东来先生看齐。最后讨论的结果是,既然是中国法官“观察”美国最高法院,还是保留法律人独有的风格比较好,在注重专业性的前提下,兼顾可读性与趣味性。
必须承认,这样的要求,对惯于写判决、报告的我来说,实在有些为难。相当长一段时间里,我都为琢磨文章的选题、结构焦虑不已。既不愿“炒冷饭”,又怕驾驭不了太新鲜的话题,更害怕拙劣的文笔糟蹋了一个好选题。当然,如果没有朋友们的要求与鼓励,那些与莎剧考证、律政偶像、法官伦理、文档解密、判决脚注、维基百科相关的文字,以及9位大法官的小传,也不可能出现在这本书里。
说到文体,为深入解读2008至2010年的重要判例,我从联邦最高法院官方网站下载了许多庭审记录、判决意见。阅读众多意见原文后,不得不感叹“美式”判决文体的自由、多元。为论证清楚一个问题,大法官们引经据典,不厌其烦,不惜将庭上言辞交锋延伸为纸面刀笔之争。无论你是否赞同他们的推论,至少每个人的思路、论据、风格是一目了然的,哪怕是类似“民意”、“举国共识”这样中国法官尽力回避,又很难量化的抽象问题,大法官们也会郑重其事地论述一番。
说到判例,我一直很疑惑,为什么很长一段时间以来,身边师长、朋友津津乐道的,多是最高法院1950-70年代作出的里程碑式判例,如布朗案、罗伊案、米兰达案等,而最近数十年内的重要案件,则很少有人提及。国内许多介绍美国最高法院的书籍,谈到2000年的布什诉戈尔案就戛然而止,仿佛大法官们近10年根本没审过什么案子。
新案很少有人理会,或许是因为,大家普遍认为美国最高法院近些年趋于保守,审理的案件没那么“重要”,至少没有沃伦法院时代那么重要。又或者,人们越来越意识到,美国有美国的历史语境,中国有中国的现实国情,司法审查那一套在中国根本行不通,研究美国最高法院的判决,在制度建构上并没有意义。当然,还可能有一个更重要的原因,那就是:大家都不愿,或者没时间阅读动辄上百页的英文判决原文。
写到这里,我想起台湾大学王兆鹏教授曾在一篇文章里,谈到过这样一则轶事。1992年,王先生尚在芝加哥大学准备期末考试,意外发现几名日本同学正手捧日文书翻读。他暗自纳闷,大考将近,大家都忙着啃英文判例,这帮人怎么还有心情读日文书?后来向一位相熟的日本同学打听,才知道美国最高法院许多重要判决,早已被日本学者同步翻译为日文出版。因此,日本学生只用读母语,就能轻松应付美国法学院的考试了。王先生对此艳羡不已,感叹中文世界实在罕有这样的热心人。
当然,在海外判例编译方面,台湾现在可一点不输给日本。2009年11月,我在台湾考察司法改革情况,发现当地“司法院”从2000年起,就已组织专人翻译美国、日本最高法院与欧洲人权法院的最新判例。其中,《美国联邦最高法院宪法判决选译》已出版到第六辑,几乎涵盖了近半个世纪所有重要判例。“中央研究院”欧美研究所也从1995年起,以3年为一个周期,连续出版了四辑《美国最高法院重要判决之研究》,对重要判例逐一进行了学理阐释。
在台湾,我曾问一位法官,你们编译这些判例的价值何在?因为对外国最高法院判例感兴趣的人,会自己从网上下载原文阅读,而没兴趣的人,即使你翻译得再通达流畅,也不会多看一眼。这位老兄笑着说,总有一部分人是对判决有兴趣,却没时间阅读原文的。如果这些判例对一个法官处理案件,一个学者建构理论,一个学生思考问题有所启发,就是翻译价值的最好体现。更重要的是,通过翻译引介,甲国法官可以见证乙国法官对相似问题的推理演绎,洞悉乙国法治与社会发展的良性互动,长此以往,对甲国法治亦是一种促动与推进。
我非常赞同这位台湾同行的话。的确,人类之间的纠纷皆有共性,外国法院的判例,回应的未必就是我们陌生的问题,也未必对我们的法治建设没有意义。相反,在缺乏洞察与了解的基础上,就急于给一国司法贴上某种主义,或某个阶级的标签,才是一种不负责任的态度。正是基于上述原因,本书在选入案件时,多少考虑到案件类型与中国当下现实的隐约对应,如校园安全、法官伦理、司法公开、网络言论自由、死刑裁判中的民意因素、连续讯问嫌犯的时间间隔、错案纠正的法律机制、法医出庭的必要性、被告与控方证人的对质权,等等。至于同期其它类型的案件,如限制堕胎、政教关系、枪支政策、同性恋婚姻、种族平权措施等,虽然对美国人来说也非常重要,但限于主旨、篇幅,本书就不做过多展开了。
说来惭愧,我并非专职研究者,没有足够时间、精力翻译海外判决,这本书的写作,也更多是利用业余时间完成。但是,在力所能及的范围内,我愿努力扮演一个“替读者”角色。通过“替”人们阅读最新判例,择出一些有影响力或参考性的案件,以随笔形式引介给大家。如果真能循此途径,唤起部分读者对美国司法政治的研究兴趣,并对他们思考、解决某一问题有所助益,这样的努力就是值得的。
这本书完成之际,正赶上美国联邦最高法院2009至2010年开庭期的结束,九十高龄的斯蒂文斯大法官光荣退休,对新任大法官候选人艾琳娜•卡根的确认听证会,也正在参议院进行。虽然,即使卡根成功通过确认,也不可能改变最高法院内部的力量对比,但鉴于最高法院与白宫之间正暗流涌动,很可能发生“新政”以来规模最大的冲突,前首席政府律师卡根加入大法官行列,或许能缓解这一矛盾。
在已过去的一年中,大法官们允许企业资金介入政治选举,宣布各州禁枪法令违宪,修订了“米兰达规则”,禁止判处未成年人终身监禁、不得假释,自由、保守两派可以说各有胜绩。值得一提的是,首席大法官约翰•罗伯茨对最高法院的控制力正逐步增强。本开庭期84个判决中,有46%为全体一致判决,多过去年的33%。5票对4票的判决仅占18%,少于去年的30%。在92%的案件中,罗伯茨都位于多数方。尽管如此,许多重要案件的最终结果,仍取决于肯尼迪大法官那关键性的一票。而且,斯蒂文斯退休后,肯尼迪成为资历仅次于罗伯茨、斯卡利亚的大法官,这就意味着,当肯尼迪与这两人意见相悖时,将由他来分配判决意见的撰写任务。这对自由派大法官们来说,绝非什么好事。而保守派大法官在诸多重要议题上的“反扑”,将变得更加咄咄逼人。总之,这个夏天过后,新一出司法大戏,将在2010年10月再度开场。如果时间允许,我也将继续自己的观察与研究工作。
这些年来,自己一直保持着一种相对紧张的状态。写作与翻译,成了审判与调研工作之外的主题。甚至连未来两年该做什么研究,该译哪些书,都已预先做了安排。其实,自己何尝不羡慕那种淡漠从容、闲云野鹤的生活,但是,如果还存有追逐智识的激情,还愿享受吸取新知的愉悦,还试图通过努力去改变些什么,为什么要早早停下脚步呢?正像一句老话说的:匆匆与生活讲和,岂非负了少年?
是为记。

                                2010年7月4日
                                于最高人民法院
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