法律推理与法律理论

Blade King
2009-09-14 看过
麦考密克出身于苏格兰,正如苏格兰法律兼具民法法系与普通法系的特点一般,麦考密克也比大多数英美法学家多了一分大陆理性主义的色彩。所以,有别于往昔的现实主义,他也在法律推理领域强调逻辑的重要性。

一、麦克密克的法律推理理论概述
法律推理的作用在于“正当化过程的论辩过程”(P17),其目的在于使判决具有说服力,也就是使判决正当化。因此详尽叙述论证理由是相当重要的。而英美法系中详尽的判决书正是考察这个过程最为有效的论据。需要注意的是,作者区分了判决的真正原因(动机)与判决理由(论证)。作者并不排斥前者可能出于现实主义的“情感”考量,但无论如何“正当化的理由”,必须在裁判中给出。所以有且仅能有后者成为分析考察的对象。(P14-15)
第二到第四章详尽叙述了演绎推理在整个法律推理中的作用。尽管演绎性逻辑并非法律论证唯一的逻辑,但作者给了其法律论证中支撑性逻辑的地位。但是这种逻辑大多数情况下不是自足的。三段论的形式简化为p)q,只有在p与q准确无误的情况下,完整的演绎逻辑才会出现(在第八章,作者认为这种可能性极其微小)。大多数情况下会有两个问题:(一)解释性问题,p可以解释为p’或p”或更多(小前提中存在的分类问题在逻辑上是与解释性问题等值的);(二)相关性问题,有相关的法律规则p)q吗?而形式正义的要求,使演绎逻辑必须回答这两个问题。
事实上,到此为止麦考密克并没有什么创新之处,形式逻辑的问题在任何一本教科书上都可以读到,当我看到这里时,几乎不打算再读下去了。然而前面的都是引子(这里可以看出英国人真啰嗦)。二次论证就是解决上述问题的,也就是对大前提进行再次论证。用二次论证保障作为基石的演绎逻辑。这和阿列克西的外部论证十分相似,但后面对论证的约束又有不一致(个人觉得不如阿列克西精致)。这种论证又分为后果论证与原则论证两种类型(但相互间时常交叉)。后果论证就是在二次论证是注意判决后果的影响;原则论证又分为原则佐证与通过原则类推(姑且这么称之)。两种论证方式都可以保证判决与大前提的“前瞻性”。而它们真正的作用是确保判决与整个法律制度之间的“协调性”、“一致性”。前者所指价值,后者所指规范。
以上就是麦考密克的法律推理理论。当然,中间有很多精妙的论述。记忆中最重要的有:后果主义最重要的是对常识的考究,价值进入了实证的领域。后果论辩限制了承认规则的范围。原则是通过新的立法与判决不断增加的分量所确定。大多数情况下,原则(类比)仅仅作为新规则的佐证,而非直接适用。判例与规则在法律推理中性质一样,只是程度不同等等。

二、麦考密克的法律理论
(一)理性与制度性事实
正如本书首尾呼应的一样,理性在书中处于基础性地位。苏格兰是启蒙运动的重镇,也是怀疑主义的先驱。麦考密克承认了理性不可以自足,但认为实践理性在非理性的大前提(公理?)之内有着决定性作用。也就是说,人们能够根据实践理性安排自己的行为,并尊重他人行为,按照大多数进行考察是可能的。这也就给予他“法律是一种制度性事实”有力地支撑。人们在这种事实内行为,守法生活。所以由于理性,判决才要求被“正当化”,具有说服力。也正是法律作为“制度”,作者在二次证明时,用“协调性”“一致性”给自由裁量套上紧箍咒,要求一个正当的判决不能违背了既有的法律。
(二)对哈特理论的发展
麦考密克对司法判决的集中考察,正是对哈特理论的一个补充。作者也认为这是《法律的概念》一书的“姐妹篇”。并且对承认规则的范围限制,承认规则的体系化等等都作了自己的补充。然而最终要的还是附录对内在观点的解读。与斯科特等人不同,麦考密克用意志和认知两个哲学层面对内在观点进行了划分(感觉斯科特的划分是横向,麦考密克是纵向,并不矛盾)。“意志性的内部”是基础,“这种主动尊奉的态度对于理解规范来说是一个关键,也是内在观点的核心因素”(p279),这也就是接受的态度,这个态度成为了规则运转了黏合剂。而“认知性的内部”使得描述性社会学成为可能,它可以作为对规则的理解而不是接受的态度。这样,他的“认知性的内部”就包括了斯科特除了“外部的外部”的三个部分(记录者的外在,内部坏人的外在,哈特式外在)。但我宁愿接受斯科特的分类而非麦考密克的观点,因为哈特明确的认为霍姆斯式的坏人视角是外在观点,麦考密克的“理解而不接受”与坏人视角很难区分(霍姆斯的坏人视角同样针对律师)。并且摒弃了“无知之人”“迷惘之人”的理解程度又介于认知与意志之间,如何划分?(上述概念见:哈特《法律的概念》,霍姆斯《法律之路》,斯科特《什么是内在观点》)
(三)对德沃金的批判
德沃金是实证主义最大的敌人。当时还是实证主义信奉者的麦考密克对德沃金《认真对待权利》中的诘难进行了有力回击。1.原则不是自足的,只有在制度以及二次论辩中才能考量,后者中规则的限制作用也很明显。承认规则认可的制度中,原则才有了生存空间。间接意义上,承认规则的谱系是能鉴别出原则的。2.附录中的“认知性的内部”使得描述性社会学可能。3.政治原则与法律原则有区别,后者不必然是前者的分枝。4..疑难案件中,实证主义并非不关注个人权利,事实上裁判就是得权利的关注。5.政策和原则很难区分,尤其是德沃金那样扭曲词义。6.通过对实践性分歧和理论性分歧的区分,指出实践性分歧中有可能不存在德沃金“唯一正确的答案”,实践理性应当承认价值分歧,因此自由裁量既非现实主义所称那么大,又非德沃金所指那么小。(在我看来,反击非常有力,正合我长久对德沃金的疑虑。具体论证过程要结合麦考密克整个法律推理理论。)

三、个人意见
麦考密克对法律推理的描述非常在理,又有很多案例作论据,整体上很难看出哪里不周密。但我觉得这种论证方式的范围也仅限普通法系,甚至说仅限英国(当然这肯定不是什么缺陷)。因为这些案例中详尽陈述理由进行说服论证,对律师和法官内部亦然,与民法法系不同。更重要的是,英国判例法为主的国家使得后果主义成为必要,“协调性”“一致性”也强于大多数国家。不成文宪法又使得原则和类比需要如此审慎和精细(与美国不同,所以这种推理理论能否适用于对美国的描述需要打问号)。
最具有决定性的一点是,引证的判例使我感觉为什么法官需要如此考量,是因为(一)通过案例抽象规则的过程很不确定;(二)这种规则本身比我们熟悉的成文规则更具有一般性(抽象出来的规则能适用于整个总类,而非成文法常常限定的一个部门。这似乎肯定了德沃金原则理论的合理性?)
上面的个人意见是看完书之后的一点疑惑,没有进一步的思考。可能很多地方对这本书本身也有错误理解。有机会再读吧。

P.S 国内法学界很多著作“和稀泥”的现象。比如说现实主义的“情感”和形式主义的“理性”应该调和之类的话语。这样的话确实无疑是正确的,也不会有当今任何一个法学流派反对。但是怎样调和,就没人阐述了,仅仅用一句“辩证法”带过。我想麦考密克这本书是一个很好的样本,在法律推理领域里,“情感”(或者“价值”)怎样进入“理性”,书中一再的用理论和案例进行证明,划出应有的范围。否则,无节制的折衷主义是没有任何价值的。

另外,翻译很流畅。
20 有用
0 没用

查看更多豆瓣高分好书

评论 7条

查看全部7条回复·打开App

法律推理与法律理论的更多书评

推荐法律推理与法律理论的豆列

了解更多图书信息

豆瓣
免费下载 iOS / Android 版客户端