我们需要法治吗?

费佳
2021-05-31 22:08:36 看过

摘要:本文从传统儒家思想中的听讼传统出发,梳理了滋贺秀三对于西方竞技诉讼与中国听讼传统的比较研究,结合野田良之对于该理论的相关阐释,发现两种民事纠纷解决机制更为本质的差别乃是游牧社会中的权利论与农耕社会中的和谐观的差异。进而结合现代法经济学中界权成本与法治阈值理论,无论是听讼还是竞技诉讼的最终目的都是为了实现和谐,只不过前者是以和谐实现和谐,后者是以界权实现和谐,权利观与和谐观是两种成本与效果不同的方案,因此,我们不应盲从于西方法治理念中的权利观念与竞技式诉讼体系,也不应一味沉溺于儒家和谐观给人的脉脉温情。

一、调解背后的儒家听讼传统

1、儒家文化的息讼取向

(1) 息讼的背后:无讼理想社会

《论语》中孔子云“听讼,吾犹人也。必也,使无讼乎?无情者不得尽其辞,大畏民志,此谓知本。”[1]此为后人常引之为“无讼”之思想源头。也逐渐成为官方所推行的意识形态,进而被奉为行政圭臬,指导由地方至中央各级行政官员主持社会治理工作。逐渐地,“无讼”这一和谐社会理想被理解为为社会矛盾在基层社会解决而不要送入衙门、只要各地的案件数目不至于震荡上级,那么便是太平盛世。而好讼之风便是对基层矛盾的揭露,也是对地方官员行政能力的否定。

这样一种思想有其特殊的社会背景,官府推行这一制度有其特定的社会结构考量。其中最重要的社会因素约莫是家国同构。这种结构下,国家事务的原型就是家务,家长父权也被引入了行政和司法领域。一方面,整个国家的行政机构从乡村中各个宗族中生长出来,宗族在民间有着强大的内部调节能力,因此将绝大多数民间纠纷甚至少数刑事纠纷交给民间宗族内部的人情系统或许是在缺乏专业法官系统的社会背景下更加经济俭省的做法。另一方面,国家事务的原型就是家务,君上大权亦参循家长父权。其程序模型乃是对“家”的模仿——体现在所谓 “父母官”这一说法:为政者如父母,人民是赤子,所以地方官在处理民事纠纷时,需要像父母申斥子女的不良行为,调停兄弟姐妹间的争执。这个过程与“正义”无关,甚至为了“家”的和谐需要牺牲掉一部分“正义”,即息止诉讼。

然而孔子原典强调的乃是“使无讼”,换而言之,无讼乃仅仅只是“听讼”的结果,通过听讼充分体察情理,使得无理之人不敢巧言令色、不得狡辩,使诉讼不再发生。因此,无讼与和谐社会的关系乃是一个结果的两个方面或者乃是和谐社会的一部分,孔子的真意理解为“因为诉讼破坏了乡民关系的和谐,所以应当反对诉讼”这一说法岂不是彻底的曲解?“只有实现无讼才能建成和谐社会”更是无稽。袁枚云,此圣人甚言无讼之难,非言听讼之易也。“今之人不能听讼,先求无讼,不过严状式,诛讼师,诉之而不知,号之而不理,曰:‘吾以息讼云尔。’比如防川,怨气不伸,讼必愈多。”[2] 因此,孔子强调的乃是通过公正的听讼(案件审理技术)使得投机之人无获益之期、自无滥讼之虞。无讼并非无为,更不是官府应当使民间矛盾全然在其内部自生自灭。

以袁枚为代表的明清士大夫面临社会矛盾格外紧张的社会背景:突出表现在人口数量的激增与资源紧缺的矛盾日益严峻。而生活环境恶劣所引发的生存斗争愈发激烈使得争讼频发,最终在客观物质环境条件变迁的刺激下,无讼理想社会的蓝图趋于破产。担任行政官僚的士大夫与知识分子们(例如上文提及的袁枚)开始思索无讼观念下的制度设计是否仍然适应当下的社会物质生活。他们对无讼政策的反思与向孔子原典的回归使得“息讼”观念得以对指导地方主官如何处理民间矛盾施加了积极有益的影响——由此,以息讼为原理的、名为“听讼”的民事审判方法成为了明清两代司法方法论。

(2) 听讼与竞技之异同

听讼是地方官听取双方主张,并且根据情理而提示妥当的、能够使双方当事人心服的解决方案,并通过说服(也包含一定程度的“压服”)双方当事人接受解决方案,停止争执而达到平息纠纷的处理过程。虽然程序的开始依托于国家行政官员的权力强制开启,诉讼的进行也有一定程序性的特点,但是最终结果的取得在原理上确实是靠说服来取得,而不是依靠某个权威的第三人做出强制判决定分止争。法官并无裁决判定的契机,唯以“口供”或“双方谅解”为定案依据。因此“听 讼”不足以抵达法的为终点。其依据也不是法律,而是当事人合意。滋贺秀三将传统听讼方法称之为“父母官诉讼”。其程序模型乃是对“家”的模仿——体现在滋贺秀三所提及的“父母官”:为政者如父母,人民是赤子,所以地方官在处理民事纠纷时,一般要像父父母申斥子女的不良行为,调停兄弟姐妹间的争执。所以兄弟姐妹个人利益的得失不尽紧要,相反,为了兄弟姐妹的和谐相处,当事人彼此放弃一部分利益反而是传统民事听讼传统应有之义。“情理中浓厚地体现出来的是,给予眼前的每个当事人各自面临的具体情况以细致入微的考虑及尽可能的照顾。一方面,这可以说是作为情理构成要素之一的‘情’的作用使然,但必须说,从起因上,更根本的是因为审判本身的性质不是根据确立的规则(rule)来判断权利的有无,而是试图全面调整人与人之间关系的整体。”[3]

这一构造后来为寺田浩明概括为调解“是地方官员根据情理劝说两造心悦诚服接受解决方案的一种“调解”模式”;“所谓审判并非只是解决个别的纠纷,毋宁说是通过双方当事人实现自己权利的努力和法官以判定来实现法的努力,最终达到建立和维系正义的法秩序这样一种过程。”[4]

这与现代法制径然,盖因现代法治其实质乃是以西方法治为基本模型:审判须有实定法典为依托,法律为民众行为初始确权,权利一经确定便神圣不可侵犯——这些基本的现代法治逻辑在听讼制度中均被打破。归根到底,双方连制度设计所捍卫的基本价值(姑且称之为“正义”)都不相同。

然而,若痛陈其如何落后不费吹灰之力,东西方如何诞生这两种大相径庭的法律制度?为何两种制度在两种社会环境中均平稳地运行了上千年之久?我们身处西化与传统的夹缝中如何选择未来的道路?这需要我们进一步剖析其背后的成因差别。

2、东西方权利观的不同:利义之别

在讨论东西方“诉讼”所追求的价值(正义)有何差异时,滋贺秀三从西方“竞技型诉讼观”的制度起源谈起,指出“各个当事人得到什么或者对什么负责才被认为是恰当的那些结果,就是欧洲所谓‘法’这种东西原初的意义。在欧洲有 Rechtsspruch、ju-risdiction等以‘法的表述’为原义的几个语词。这里的‘法’就是在特定的诉讼案件中‘正义的结果’之义,而且可以认为这正是法的原初性意义……像这样产生出来的,终究需要通过诉讼才得以实现的‘正义’、‘妥当’的总括性体系,就是欧洲所谓的‘法’———至少可以说是构成法的基础和根干的东西”。[5]田辰山教授的研究或许可以为该观念的一个注脚:西方思想史自古希腊以降长期便延续着形而上学的思维习惯,而宗教对社会长期的塑造更加深了这一倾向,因此,西方人认为万物的背后有一个本体。这一本体形而上、先验正确、主宰一切[6]

然而中国传统主流思想的特点却并非如此,汉学家安乐哲认为,“。中国也没有希腊抽象意义上的秩序法则,没有超然无上的‘一’……中国只有一个发现于世界本身之内的、永远变化中的过程常性。是它使得世界具有某种连贯性和定性,又由于其内在的不定性而显得常常出新和不可预测”[7]田辰山因此将其称为“互系性”。这一点其实也反应在了滋贺秀三研究中,他指出:“比起西洋人来,中国人的观念更顾及人的全部与整体。也即是说,中国人具有不把争议的标的孤立起来看而将对立的双方——有时进而涉及到周围的人们——的社会关系加以全面和总体考察的倾向;而且中国人还喜欢相对的思维方式,倾向于从对立双方的任何一侧都多少分配和承受一点损失或痛苦中找出均衡点来,等等。”[8]秀三并未进一步说明这一互系性如何使得中国古代的民事审判而走向了调解,苏亦工教授认为关键在于这一互系论使得中国古代民事审判实践将人际关系和谐作为国家司法活动的重要一环[9]。私以为甚然,正如孔子所言“礼之用、和为贵。先王之道,斯为美,大小由之。”——和谐乃是传统儒家在社会治理上的至高追求。

然而西方社会未必,从思想上看固然依其思想史传统与宗教对社会的形塑,然而更加根本的成因仍在社会经济与物质基础:野田良之指出:“人类生活形态分为二种,一是以畜牧为主要的生活手段的游牧民族社会,另一是以农耕为主要生活方式的农耕民族社会。前者构成西欧文化的基础……游牧民族社会在与严酷的大自然对峙、战斗下,人们必须维持自己的生存,故对于确保及增加自己所保有的财产有着极度的关心,并亦彻底地予以保护使不受侵害,斗争的世界观便由此形成。相对的,在温暖多雨、形成茂盛常绿阔叶林带的中国……日本列岛等,则发展出农耕生活。在此类社会中人们最关心的是如何调和与分配因自然的恩惠而得到的收获物,故认为对自然恩惠之调和与分配,比起对于人类权利之强烈自我意识更有价值。因为这两种不同生活形态,产生了彼此相异的秩序观。特别是在不知不觉中在‘法’的词汇中所加入的想法,亦即在畜牧社会延长所形成的西欧型社会中,才能看得到支配秩序观。因此,用‘法’这个词汇所表现的‘法的支配’或‘法治’的观念,在西欧社会与东洋农耕社会里酿成的传统秩序观之间,应有不相干之处。”[10]

这一观点个人认为与上文提及的思想学统相互照应,西方的个人直面游牧社会残酷的自然环境,无论是无常的天气还是不安定的经济社会生活使得游牧民族对天行无常相较于农耕社会有更为深刻的认识,甚至于敬畏使得形而上的“一”成为其理解中万物的本质,或者为“绝对精神”、或者为神明,于其世界观中,抽象的人这个概念以及与之而生的权利在人与绝对精神或者理念世界的关系下展开,先验的正义观由此得到了论证的路径:在这个框架中,人与神形成了二元对立的关系,人与人在世俗社会中的关系在人与神的框架下无足轻重,因此,西方社会中的司法所追求的正义实际上在每个独立个体与“神”的对立关系下展开。人们甚少去诘问这样的正义是否恰当,因为标准乃是先验的神明编订,凯尔森有所谓“Basic normal”,诉讼之起源神意裁判,近代社会天赋人权之说概莫如是。在德语中,“法”与“权”同型异义,同一个单词主观为权客观为法,法与权利具有同构性;而权利与正义紧密相连,法为权而生,权为正义而生,法、权、正义三位一体,不可分离。

而农业社会为主体的东亚社会不然,农业社会中天行有常,人们对于自然的理解更多从规律的角度为把握,也很难从人与天的对立关系中抽离出一个抽象的人出来,也就很难诞生抽象的个人的权利。相反,儒家对社会规范的设计更加关注从人与人的交往关系出发,也因此,儒家更关注社会中的等级秩序,因为这一套秩序意味着社会的和谐,而这一套和谐的社会关系就是儒家所追求的“正义”的具象。从这一理念上来看,“和谐”与“权利”对标,成为东西方不同法律所捍卫基本制度价值。

3、调解:传统社会观念与现代法治需求的桥梁

值得一提的是,我国法治观念的变化或许就是和谐观与权力观的此消彼长——比如前文提及,明清时期紧张的社会态势使得居民诉讼频发,最终使得为政者被迫放弃了无讼而转而向更加务实的传统息讼理念的回归。在自然环境愈发险恶之时,东方农牧社会中的权利观念便会异军突起。而同样的,西方社会中也存在调解制度,在某些环境下也会出现个人权利向社会和谐让步的情形。

当代中国处于传统与现代的夹缝,也面对着东方与西方两种传统选择的纠结。这种传统的印象与现代化的司法制度设计之间的裂隙使得人们无所适从——“听讼”的调解性质浓厚给大众造成了一种错误的印象:人们上法院与公安其实并非为了得到一场审判或者裁决,而单单仅仅希望法官(亦或公安等等“主持公道的父母官”)作为中间人给自己“说和说和”。这种较为特殊的法制观念在今天仍然发挥着深刻的作用。比如朱苏力调查中提及的一场上世纪 90 年代具体的婚姻官司,就鲜明的体现了这种取向:女方和男方在男方高考以前缔结了婚约,约定在男方考上大学以后就同居,等到了年纪以后就领证登记。然而男方在大学中结识了新的女友,便要求悔婚分手,女方以此为由向乡派出所的公安举报,让他们“把 XXX(男方)抓回来”。

公安很为难,毕竟于法无据,如果拒绝受理就得罪了女方宗族亲戚,妨碍日后开展工作。一名老公安便想了个主意:他们开着警车假装去男方家里要以“重婚罪”抓人,还欺骗女方这个要判三到五年的有期徒刑。女方吓坏了,连夜撤回了请求。

如果女方希望得到一个“具有强制力的审判亦或裁定”,那么当她看到公安要以“重婚罪”逮捕男方时应该感到满意并放任自流。但她却又“害怕事情闹大”就立马撤回了自己的诉求。这就表明,她其实并不希望国家强制力过多的干预她与未婚夫的私人感情纠葛,而仅仅希望借国家的“力”来获得谈判的“砝码”,以占取先机。换而言之,她希望国家的面貌仅仅只是一个调解者而非裁决者。

同理,这一现象其实也见于《秋菊打官司》。秋菊最后站在村口,望着将村长带走的警车长长的车辙陷入深深的迷惘:她其实仅仅希望国家作为调解人在

村长和她之间拿出一个使他们在物质上与精神上(甚至精神上的赔礼道歉更为重要)得到满足的和解协议。但是国家法度像机械降神一样,打破了某个僵局却又营造了一个更加严重的僵局。正是长期以来“情理法”的思维模式,使人们对国家审判机关与暴力机关产生了错误的想象:认为他们仅仅是温和的调解者,一旦人们发现了它们作为裁决机关、具有强制性另一面反而无所适从,从而陷入秋菊式的迷惘。这本质是送法下乡时,现代西法中尖锐的权利冲突结构与情理法视角下听讼制度中和谐观两种思维模式之间出现的裂隙。

正如前文提及,乡土社会中的权利观与和谐观的此消彼长与社会中的客观环境状况紧密牵连。目前来看,虽然乡土社会正在被现代性与商业化一波波洗刷,但形而上的思维传统在短时间内很难在乡土社会中取代互系论的支配地位,人们对于权利的态度仍然是工具性的,因此在送法下乡的过程中恐怕仍需兼顾和谐观的影响。比如人民调解、乡贤调解与法院调解,或许有望在当代听讼与审判的裂隙中架起弥合分裂的桥梁。

二、法治阈值:权利观与和谐观的关系弥合

权利在西方法律中地位超然。法经济学宗师科斯有云,市场交易的前提乃是权利的界定分明。其言下之意便是权利的界分明确乃是减少冲突实现无讼的唯一手段。此时,西方竞技诉讼的界权观之目的其实也是实现社会和谐与稳定,因此其本质目的与东方和谐观其实同构。

然而科斯陷入了名为法律中心主义的困窘,认为法律是界分权利、归束冲突的唯一工具。然而依其成本理论,法律进行初始界权仍有其成本。比如在过去,浙江商人在相当长的一段时间里并不签合同。换而言之,他们放弃了民法对他们相当程度的保护——按照科斯法律经济学的初始界权理论,此时实际上是无法展开交易的——不稳定的交易机会与风险会将交易成本提高到一个消灭交易的地步。然而浙江人如何得展开交易?他们有着自己的经营技巧:他们和陌生人只做标的额极小的生意。若对方是骗子,损失不大甚至低于诉讼成本,犯不上打官司;一切顺利挣了钱,就可以逐渐扩大规模,更不会打官司。不打官司的情形下,合同签否的意义也就不大。

这种经营观念的背后其实彰显了一种“和气生财”的经商理念——合同意味着亲兄弟明算账,隐含了一方对另一方的不信任,在过去的中国环境下其实屡见不鲜(毕竟古代的交易往来从未诞生一部合同法),只是在今天强调法制的大背景下显得标新立异甚至令人惊诧。

其实,浙商的熟人经济与科斯所说的法律界权其实就是两种相互替代的、促进人们交往的手段。而是否需要界权之决定,因此要比较界权与不界权的利益多寡:当界权利益比较髙,应该界权,因为其放弃的不界权利益比较低;当界权利益比较低,不应该界权,因为其放弃的不界权利益比较髙——这种判断标准其实便是权利界定或规则选择的机会成本,凌斌称其为“界权成本”:如果说科斯常常提及的交易成本是权利界定之后权利转移的效率影响,那么界权成本则是为了实现权利界定所需付出的社会代价。

此时,为了促进社会人们交往,选择法律界权方案亦或名为人情的和谐论在界权成本理论中将会演变为一个界权成本比较分析的问题:界权成本成为了法律界权与社会所能提供的其他潜在规范选项之间的替代关系的选择标准——在界权成本居髙不下的情况下,当事人就会寻求成本较低的替代方案,比如人情信义、宗族礼制等等。其带来的一个影响便是,若国家想要扩大法律界权制度的适用范围,就需要努力降低界权成本。然而界权成本毕竟有一个下限——这一下限便是“法治阈值”。

那么影响这一下限的因素有哪些呢?从能否促进社会交往的角度来看,最为核心的要点在于能否给予人们一个确定性的行为指引规范——“如果一个规则澄清之后,就不再或者很少会有类似纠纷诉诸法院,那么这一法律界权就是有效率的”“如果同类案件都要诉诸法院,界权成本就会居髙不下。”[11]不幸的是,在当下,人们对待权利的态度或许仍然仅仅停留在一种简朴的工具主义层面上,最鲜明的特点便是按“闹”分配、败诉上访等等。而法院多为弱势,也常常妥协,滥用公平原则或者公共利益,侵害《民法》中已经明晰的权利。在这种情形下,很难称得上“界权方案”是经济的、有效率的,相反,“和谐论”与“权利观”杂交出了名为“中国特色司法”的四不像。

就过去浙江商人们的经商策略选择来看,其选择依靠人情信义而非现代合同法保护的理由便已经非常明晰了——因为在其从事经济交往的环境中,人情信义要比法律合同更具有预测上的稳定性,若仅仅依靠人情往来,发生了商业纠纷大不了恩断义绝不再往来;若依靠现代合同法,可能遭遇缠讼、上访、甚至贪赃枉法的法官等等,在这种情形下,选择和谐观来调整其民事关系反而是一种“经济”的选择。

而时过境迁,这种传统的行商方式在今天的浙商中恐怕也不再主流。但也是界权成本变化导致的结果——中国法治进程的不断发展,权利导向的现代司法逻辑逐渐“纯粹”,“和谐观”在司法考量中逐渐被淡化,界权成本与法治阈值也随之下降。浙商交易争议的标的额也逐渐上升,通过人情来引导其交往行为的成本也在逐步提高——此消彼长,人们便转而向合同法求助而非人情信义。权利观对于和谐观的优势也逐渐强化。

三、矛盾心理的体现

近年来,司法判决常常引起舆论一片哗然。这一定程度上可以“归功于”和谐观与权利观的混乱——司法者判决时思路的紊乱其实只是表象,更为深层次的紊乱恐怕发生在社会民众心中的纠结与彷徨:对于未来的中国民事审判指导思想究竟会走向所谓更加现代化的西方权利观念,还是向前现代的儒家和谐社会建设理念归返。随着工商业社会的来临,前者的改造似乎锐不可当,然而人们却始终心觉过于锋锐而对后者的脉脉温情心怀眷恋。这种矛盾的心态使得相当多西方诉讼制度在中国落地时面临诘问,而不得不做出令人哭笑不得不知所以的本地化调整——无论是在民事审判的和稀泥判决、还是民事立法时被我国民法学者斥之为“脏乱差”的一些自主创新,还是刑事领域被害人谅解制度被舆论斥责为“花钱买命”的社会反映。在这种矛盾心理的撕扯下,中国法治建设注定走在一条风雨飘摇的路上,但我们总得选择一者。

[1] 《论语 颜渊》

[2] 袁枚:《小仓山房文集》卷 16《答门生王礼圻问作令书》

[3] 【日】滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察———情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民 间契约》,法律出版社,第35页。

[4] 【日】寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社,第300页。

[5] 【日】滋贺秀三:《中国法文化的考察———以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平 编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社,第6页。

[6] 田辰山:《中国的互系性思维:通变》,《文史哲》2002年第4期。

[7] 【美】安乐哲:《儒家角色伦理学———一套特色伦理学词汇》,孟巍隆译,山东人民出版社2017年版,第58页。

[8] 同注3,第13页

[9] 苏亦工:《清代“情理”听讼的文化意蕴———兼评滋贺秀三的中西诉讼观》,《法史研究》

[10] 【日】高见胜利:《“大冈裁判”与“护法之神”———日本“人治”与“法治”的由来》,载许介麟主编:《中日文化差异研讨会论文集》,国立台湾大学日本综合研究中心 1991年版,第341页。

[11] 凌斌:《法治的代价:法律经济学原理批判》( 法律出版社2012年版)

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