译者前言

penghua
2008-02-19 看过
法律从“义务本位”到“权利本位”在我国已成定局,甚至于有关这个问题的讨论已不成其为讨论,“权利”这个语词在法学界几乎获得了无可置疑的正当性,并且也正吸引着无数“眼球”的关注。但是,这种“无可置疑”和无数关注却令我有些担忧。通常对一样事物关注渐多、渐热之时,便会有话语的出现,于是论证和研究或者根生于话语、或者追随于话语,热情淹没了理性、口号淹没了具体研究。权利话语亦是如此。当我们忽视对权利实施的具体途径和具体问题的关注之时,权利的实施、权利可能被滥用都会成为棘手问题。而当代著名的公法学家霍尔姆斯和森斯坦这本《权利的成本——为什么自由依赖于税》则为我们揭示了权利实际运作的逻辑,掀开表面、洞见本质,作者剖析了潜藏于事物表面之下的权利运作规则。实际上,这些看似“天经地义”的东西是我们的共同体和社会在权利日常实施的过程中仰赖的规则,而人们却常常对此熟视无睹。
根据古典自由主义的观点,权利是天赋的,是人与生俱来的,权利是为了对抗政府。这样的观点在资产阶级革命的早期自然能对压制性的旧有制度起到摧枯拉朽之功效,革命时期也往往需要激发出人们对于美好新社会的乌托邦式的憧憬。但是当一种政制得以建立,政府的运作稳定之时,权利如何能获得切实的实施则成为桌面问题。在霍尔姆斯和森斯坦的这本小册子中,权利专指法律上的权利,就是个体或团体能够运用政府的手段切实地加以保护的重要利益。(页3)权利,要想真正成为法律赋予的权利,必须是司法上可执行的。权利不是需要政府撒手,而是需要政府积极的保护。政府若想积极提供这种保护,必须依赖充足可供支配的资金,也就是说贫困、软弱无能的政府无法切实地实施权利。可见,作者不是依赖于道德哲学,而是从现实主义的角度对权利进行诠释。
法国的贡斯当是第一位将消极自由与积极自由放到一起讨论的思想家,只是他对此分别称作“现代的自由”和“古代的自由”。真正对消极自由与积极自由作出明确划分的是现代哲学家以赛亚•伯林。根据他的定义,消极自由是指免受政治权力干扰的权利;而积极自由是指行使政治权力的权利。本书的作者首先针对这个盘踞于权利理论中的“成见”提出了质疑。作者认为,无论积极权利还是消极权利都需要政府的积极保护,因而消极权利与积极权利的两分法是没有意义的,所有权利都是积极权利,也就是赋予权利(entitlement),需要政府的创设与实施,权利的本质并非是对抗政府的。通过破除权利的神话,作者直面权利的成本。既然权利是有成本的,那么权利的实施必然涉及稀缺问题,因而不可能是绝对的。在此,作者把成本-收益分析引入了对权利实施的研究。一般来讲,经济分析建基于自由市场,但是作者的经济分析却导向了政府规制(regulatory)理论,把民众与政府之间的关系说成是“税收交换保护”,我们通常视为正义的最后防线的司法机关也不过是政府的一个分支。福利国家的批评者们往往认为,福利国家是成本高昂的、会鼓励懒惰。然而本书的作者提出了与之不同的主张,福利国家实际上是一种能够获得社会合作与回报的投资,是划得来的。
对于本书,读者或许会存在两个疑问。其一,是否可以说谁纳的税多,谁就能得到更多的保护?如果是这样,社会平等在哪里?的确,从现实的角度看,由于权利有成本,有些权利的实施是昂贵的,所以富人实际上会比穷人享受更多的权利。但是现代社会平等的关节点在于提供平等机会,比如提供公共资助的教育。作者还区分了“税”与“费”的不同:税是向国家内的所有人征收,而费则是针对特定的事项。私人权利具有公共性,其成本需要由全体纳税人承担。权利在有限的意义上可以被说成是“绝对的”。当基本权利危在旦夕时,政府不得随便以世俗的原因把不实施正当化。(页61)从这个意义上讲,某些权利是绝对的,每个人应该得到绝对的平等保护。
其二,可以说有政府便有征税,但并非所有征税的政府都切实地把税收用于保护权利、执行权利上。是什么使得政府乐意保护权利?这里实际上隐藏着一个政府与公民的博弈过程。我们不妨回顾一下历史上著名的《大宪章》,其中引人注目的条款之一便是贵族要对国王征税的权力行使监督权:未经由贵族代表组成的大会议的同意,国王不得征收兵役免除税和传统的封建三捐之外的助捐。贵族们与国王的斗争开启了宪政史的新篇章,“昭示了代议制民主和现代法治的一些基本准则:未经纳税阶层同意的征税是非法的;纳税的标准必须由纳税人的代表决定;国家财政预算及其支出要受到代表的审查和同意。由这些代表所组成的大会议后来成为近代议会。一直到美国独立战争时,那句响亮的口号也与《大宪章》有着密切的关联——‘无代表,不纳税’。” 本书的作者虽然强调政府对于保护权利的重要作用,但并非片面强调政府的权威。与传统上强调财产权(在本书中,财产权也是法律的产物,需要政府保护)不同,作者尤其强调言论自由的重要性,把言论自由视为最珍贵的宪法权利。(页66)言论自由使对其他权利的侵犯更可能得到报道,它有助于确保政治责任,肃清政府腐败,曝光权力滥用,并且通过向官员以及公众以外的专家充分征求意见和批评从而提高制定政策的质量。表达自由是民主自治的实质前提,是所有其他自由所赖以依存的自由,(页66)它为充分的民主协商、审议预算提供了保证。
在翻译本书的过程中,我的一个直观感受是,public是书中使用频率极高的一个词,它既包含着“公共”的含义,又包含着“政府”的含义,在很大程度上“公共”即等同于“政府”。因而我把public officer译成“公职人员”,而非“政府官员”,为了表征其公共性,而避免让人在中国传统的语境下望词生义地以为“政府官员”是高高在上的官僚。同样taxpayer一词在美国很大程度上等同于“公民”,这令我比较质疑“纳税人”这种约定俗成的用法,因为“纳”往往使人有一种“不自愿”和“压迫”的感觉,而这是与公民社会的实质不大相符的,但我还是屈从了约定俗成。
本书继承了罗斯福新政的传统,在规制型政府的语境下进行论述。罗斯福曾提出过一个所谓的第二权利法案,“人们有在国内工厂、商店、农场或矿山获得有益且有报酬的工作的权利;人们有挣得足以提供充足衣食和娱乐的收入的权利;每一个农民都有权种植和出售农作物,其收益足以使他和他的家庭过着体面的生活;……每一个家庭都拥有体面住宅的权利;人们有获得充分医疗保障和有机会获得并享有健康身体的权利;人们有获得充分保护免于老龄、疾病、事故和失业的经济忧虑的权利;人们有接受良好教育的权利。”(页74)这里确认了一些积极权利,虽然这个“权利法案” 并没有成文法化,但美国政府给付活动比重的不断增加应验了罗斯福的话。我国今天也正处于一个改革期,广大的农民和工人得到了越来越多经济领域的自由,但是由于对所谓的积极权利(比方说福利权)重视不够,他们的财产权利、契约自由也不能得到很好的保证。由于宪政和权利学者对于政府保证自由的一面重视不够,反而使得政府对公民权利诉求做出积极的回应缺乏知识上的储备与积淀。本书提供的视角有助于我们思考如何在国家繁荣、稳定的同时实现普遍的权利。
在过去的一年里,我国的政治生活中也发生了一些激动人心的推动公民权利发展的事件,信访人数的剧增、由孙志刚事件引发的三博士与五学者上书等等。需要注意的是,在所有这些公民权利意识觉醒、争取权利的活动中都包含了要求政府(包括人大、行政部门与法院)做出回应的期待和诉求,实际上正是政府的亲民姿态和良性回应很大程度上推动了中国公民权利诉求的温和发展。中国古语讲“民为贵、君为轻”,讲的是民与君的博弈促使君意识到民的重要性。用我们今天的学术术语讲说的就是国家与社会、政府与公民的关系。的确,要促进权利的发展与实现需要政府与公民的默契与积极互动。
我的导师贺卫方先生鼓励我研究税与宪政的问题,与浙江大学法学院的宋华琳君的网上聊天使我对森斯坦发生了兴趣,于是就有了翻译此书的念头。需要感谢北大出版社的副总编杨立范先生、政法事业部的金娟萍主任,他们的热心、包容与支持不仅使得本书成型,而且还有了我们整套的译丛,对外事务部的田秀玲老师、谢娜小姐为本书版权事务付出了辛苦烦琐的劳动。在此格外向他们表达我的敬意。
2003-12-15 于万柳
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