法律、习俗与秩序建构-读《原始社会的犯罪与习俗》

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2020-05-26 看过

没什么原创的东西,只是简单做一个阅读记录,大家写读书报告可以参考借鉴

本书作者是20世纪最重要的人类学家之一马林诺夫斯基(1884-1942),他出生于一个波兰贵族家庭,获得物理学和数学博士学位后,受到Frazer等人的影响,兴趣开始转向人类学。1910年,马林诺夫斯基进入伦敦经济学院学习,1927年成为该院社会人类学首席教授,1939年出任耶鲁大学教授。

马林诺夫斯基对人类学的主要贡献在于两个方面:一是功能主义文化论,二是田野民族志方法。前者一度成为人类学的主要范式,后者则一直主导着当代人类学的走向。他的功能主义思想,将整体内的各个部分视为有意义的、有功能的、有目的的元素。人类诸文化的各种习俗、制度、行为、活动,都是服务于整体的、有功能的事项,而不是割裂的、残缺的“遗存”。他的田野工作方法,响应了他的老师Rivers等人的倡议,强调用土著语言进行长期的、高密度的“参与观察”。1915-1918年,他曾两次深入英属新几内亚的特罗布里恩德群岛从事田野工作,在此期间他学会了土著语言,调查了各种风俗,之后以此为基础出版了大量的民族志作品。

本书《原始社会的犯罪与习俗》(Crime and Custom in Savages Society)出版于1926年,被普遍公认为是奠定法人类学理论框架的经典著作,在马林诺夫斯基之前虽有涉及法人类学研究的著作,但都没能形成足以使这项研究成为专业领域的学科理论。直到此书问世,才为法人类学提供了基本的结构、概念系统以及方法论。本书以他在特罗布里安德的岛的田野为基础,他发现岛上居民的社会安排比我们所谓的法律要复杂得多,这些安排也不是(如其他人种学者所认为的那样)是由巫术、禁忌和惩罚保障遵守的某种刑法。他认为,他们对一定生活模式的服从背后的约束力量是“义务的串联”、“彼此的链条”。“私利、理想和虚荣也经由义务行为构成特殊的社会机制获得其活动空间”。他预见说,在别的地方,“人们也将发现互惠、体系化、公开性和理想是原初法律约束机制的主要因素”。

一、 法律与习俗

1、问题的提出

为什么原始人要服从秩序?是什么力量构成了原始人时期的法律和秩序?在这一问题上,当时人类学界做出的解释远远不能令人满意:Hartland认为原始人将束缚当作理所当然并且从未试图摆脱。Rivers以这个观点为基础,认为美拉尼西亚地区人们具有原始共产主义的倾向。Hobhouse仅将原始社会的法律视为一种约束力,且将法律定义在一个狭小限度内。

由于构成原始法律强制力的性质是非常复杂和分散的,并且法律规范的实施,不是由于对诸如惩罚的恐惧或对所有传统的普遍遵从的这样笼统的动机,而是基于非常复杂的心理和社会动机。人类学家们无法在原始社会寻找到一个具体机构就认为原始人对法律的服从是其本身意愿,或是仅仅关注法律在被遵守时的正常情况来得出结论,都是马林诺夫斯基不认可的。

总体来说,马林诺夫斯基想要在本书中回应的两个问题:

(1)现代的法人类学中的普遍假设,即对原始人而言,所有的习俗都是法律,除了习俗外法律就无从谈起。

(2)现代法人类学普遍认为原始人严格遵守法律是因为他们的“群体情感”或“集体责任”。

2、经济关系中的法律成分

马林诺夫斯基在此部分主要阐述的是原始社会经济中的法律成分。在他看来,不仅在西方社会,即使在原始人之间,民法首先设计的都是所有权和财产权。

美拉尼西亚人居住于特罗布里安德群岛地区,岛内土地肥沃,岛上的环礁湖渔产丰富,二者都为居民的相互交往提供了条件。内陆与沿海的村社往往存在经济上的协作:内地村寨向渔民供应蔬菜,而沿海的社区则以鱼作为回报。在马林诺夫斯基看来,该行为不止是经济层面,也有法律层面的意义,即双向的义务制度迫使渔民无论何时收到他的内陆伙伴的礼物都必须予以回报,反之亦然。并且双方都不能拒绝履行义务,在回报时也不能斤斤计较,更不能无限拖延。

这些义务背后的驱动力量,除了经济需要外,还包括两个地区在文化上的相互依赖关系,马林诺夫斯基将其统称为互惠(recoprocity)原则。在之前的学者中,只有Thumwald充分意识到了互惠的重要性,他揭示了社会结构和社会行为的对称性是如何渗透到土著居民的生活中,但Thumwald却未对对称性作为法律约束力形式的重要性予以明确阐述,因而无法认识到它在维护双向服务的连续性和充足性方面的社会功能。

双向的互惠原则为每一项规则都提供了约束力,提供服务和负有交换责任的双方,每一方都密切注视着对方履行义务的程度和行为的公正性。所有涉及经济秩序的各种活动中,土著居民的社会行为都是基于准确估量,经过心理的核实并最终达到平衡的目的。完全没有不履行义务而只享受特权的情况,也不存在对此种方式的蔑视。除了互惠之外,交易的礼仪使得这些义务更加具有约束力。在交易中人们必须遵守严格的礼节,在一系列仪式中将礼物展示出来。并且对他们来说,慷慨大方是最高的美德,财富则是构成影响力和地位的必要因素。在这种特定礼仪形式的交易活动中,通过特殊的心理机制(炫耀的欲望、显示慷慨的抱负、对财富和食物积累的极度尊重)构成了履行义务的另一种强制力。

因此,美拉尼西亚人的法律存在于促使人们履行他们义务的各种复杂的制度中。这其中最重要的是以互惠原则为基础的双向交易,以及实现这些交易活动的礼仪方式,加之美拉尼西亚人的心理因素(炫耀、虚荣),便形成了对法律更加强大的保护力。

3、部落生活其他领域中的法律成分

在部落生活的其他领域中,也存在着法律的成分。马林诺夫斯基举出了土著居民生活中的各个层面具有代表性的例子。在哀悼仪式这一类宗教行为中,寡妇在葬礼上嚎啕大哭,长期坚持服丧,之后她将源源不断地获得报酬以补偿她的服丧;在婚姻中,女子的监护人(通常是兄弟)需要为女子新组建的家庭提供足够的食物,而女子的丈夫在收成分配中必须要献上礼物作为回报,并且当孩子长大成人后,要报答这一监护人的养育之恩;巫师的所有行为都是一旦接受这个职位而必须履行的义务,同样,社区也必须付给他与他履行职责相称的回报。

对部落结构特征逐一分析,可以看出此地原始社会的结构正式建立在这种法律地位原则的基础上。在马林诺夫斯基看来,各种社会关系的法律性质最明显的标识就是互惠和公平交换原则,“在此我倾向于首领对普通人、丈夫对妻子、父母对子女的要求都不是随心所欲和单方面实施的,而是按照确定的规则,安排在互惠服务的对称锁链之中,反之亦然。”

4、法律的人类学定义

从上述对原始人的描述我们可以看出,法律确实涵盖了土著居民们的全部文化和整体的部落结构。同时马林诺夫斯基也指出,在原始社会中除了法律规则以外,还有一些其他类型的主要是由心理动机或力量来支持的规范和传统戒律(commandment)。因此,法律规则不过是习俗总体中的一个确定的形式。法律主要蕴含在社会机制中,奠定了所有真实义务的根基,覆盖了习俗的绝大部分内容。法律规则与其他规则的不同之处就在于它们能被感受并确定为一个人的义务和另一个人的权利要求,它们不只依靠心理动机,而是由建立在互赖基础上和互惠服务的同等安排的认同上的特定社会约束力机制所强制执行的,并且将这些权利主张融入错综复杂的关系网络中才能实现。

马林诺夫斯基在此对Rivers、Hartland、Durkheim等人所认同的“群体情感”、“集体责任”是保证遵守习俗,并使其具有约束力或法律性的唯一或主要力量的观点做出回应。自愿服从这种观点意味着过分强调了原始社会的刑法而相应地否决了民法存在的可能,因此人们往往认为是原始人中既不存在民法,也无任何民法原理供人类学研究参考,犯罪是原始社会中唯一值得研究的法律问题。

而马林诺夫斯基在本书中所描述的可以归结为原始人的“民法”,民法这一实质性的法律统治着部落生活的一切方面,它由一组有约束力的责任组成,一方面认为是权利,对另一方就是义务,通过他们社会结构中固有的互惠和公开性这一特殊机制保证了其效力。它们的说服力来自于土著居民对原因和结果的理性评估,而这种评估与诸如抱负、虚荣、自豪、公开自我炫耀的欲望和依赖、友情、对宗教的奉献及忠诚等社会成员和个人的情感息息相关。因此,法律和法律现象不存在于任何独立的制度中,法律在原始人的部落生活中扮演了一个角色,成为了他们社会结构的一个方面。

马林诺夫斯基在此部分最后总结道,“在所有的社会中必定有一组规则过于实用而不能得到宗教制裁的支持,太压抑以至远离了善意,太注重人格的需要而致使个人反被抽象的力量制约,这就是法律的领域。”针对当时人类学界普遍认同的:宗教制裁、超自然的惩罚、群体责任和团结、禁忌和巫术都是构成原始法学的主要因素。马林诺夫斯基在此预言道:互惠、制度化的程度、公开性和抱负才是奠定原始法律约束机制的主要因素。

二、原始犯罪及其惩罚

在前文对于被遵从的法律的描述中,我们可以看出,在特罗布里安德群岛,类似于民事法律是极其发达的,并且支配着社会组织的方方面面。当然,如果只是在运作良好的秩序中显示规则,在均衡中描述制度,由此获得的关于特洛布里恩群岛法律的知识只能是片面的。因此,在这一部分马林诺夫斯基对土著居民的生活进行了更细致周到的考察。

1、违法与秩序重建

马林诺夫斯基没有在土著居民的生活中发现任何安排和习俗可被归类为“主持正义”的形式,在他们的社会中,“犯罪行为只能含糊其辞地予以定义-有时是个人情感的爆发,有时是对特定禁忌的违反,有时是对他人人身和财产的企图,有时是与首领的特权相冲突”。同时,他们对犯罪据以惩罚的原则非常含混,执行惩罚措施的方式也是不确定的,更多的是由偶然性和个人情绪而非明确的制度机制所掌控。而针对违法与秩序重建主要借助两种手段:

(1)作为强制手段的巫术。一般而言,巫术作为一种真正的法律力量,用于执行部落法律规定,对于阻止暴力和重建平衡是十分有效的。但是在大多数情况下,巫术都被认为是首领维护其独有利益和加强无上特权的主要工具。因此,巫术既不是主持正义的唯一手段,也不是一种犯罪行为,但两方面都在利用它。无论它采取什么方式,都是一种强调现状、明确传统的不平等和反对新事物形成的手段。

(2)作为赎罪及挑战的自杀行为。自杀虽然不是一项纯粹的司法制度,却附带有直接的法律因素。自杀是对背离习俗和传统,伤害和侵犯他人的语言或行为暴力的永恒制约,与巫术一样,自杀行为也是保证土著居民严格遵行法律、防止人们做出极端和反常行为的手段,两者都被视作是维护法律和秩序的保守力量和强大支柱社

2、法律与习俗的冲突

在马林诺夫斯基的描述中我们看到,土著居民的法律基本都是由各自独立的系统组成,它们都有属于自己的确定范围,但是却也能超出自己的法律界限而侵入其他的领域,这尝尝导致平衡被打破。

马林诺夫斯基在此详细描述了母权与父爱-习俗与法律的冲突。这种冲突最敏感的集中在一个男人与他姐妹的儿子及他亲生的儿子各自的关系上。在他们的社会中,母权制是最重要的法律原则,一个男人的母系的外甥是他最近的亲属,是他荣誉和职务的合法继承人,他亲生的儿子则不被承认为他的亲属,儿子和父亲在法律上没有关系,与他母亲的婚姻关系所产生的社会地位是他们之间唯一的纽带。而在实际生活中,父亲对亲生儿子关爱总是超过对其外甥的。因此,强有力的母权法律制度只能与较弱的感情相联系,而在法律上无足轻重的父爱则由强烈的个人情感所支持,冲突便由此产生。在马林诺夫斯基所观察到的冲突案例中,父爱最终屈从于母权。围绕着父爱、凝结了大量的为传统认可的这种惯例,一旦遭到以法律的名义进行的反对和抵制,就只能屈从于法律。

最后马林诺夫斯基对人类学家常说的氏族一体化进行了回应。他认为,“氏族的一体化是一个法律神话,它要求-在所有土著居民的信念中,即他们所有的表白、声明、言说、公开的规则和行为模式中,所有其他利益和联系都要绝对服从于氏族团结的需要。事实上,氏族团结总是遭到违反,并且在日常生活中实际上也不存在”。

人类学家之所以一直相信这个原始法律的信念,是因为这个信念代表了土著居民完全习俗化的方面,易于置身于明确的法律框架内。当土著人被问及在某种情况下他将会怎么做的时候,土著人往往回答的是应当如何做。但在土著人的现实生活中,他的行为依据的是他的个人习性如情感、嗜好、偏见和对他人的宽容等。在此他对之前人类学的方法论做出了批评:“道听途说的人类学”容易忽视原始法律阴暗面。而科学的田野调查中,需要观察土著人的生活、记录事实,且他们同吃同住,以求不仅仅理解他们的语言和陈述,也了解隐藏的行为动机和寻找罕见的行为线索。

至此,马林诺夫斯基总结道:原始社会确实存在着积极的、具有灵活性和有约束力的各种义务,它们相当于西方文化中的民法;这些义务的互惠的影响力、公开的规定和系统的方式,为法律和秩序提供了主要的约束力。同时,我们发现,关于消极的法律规则、部落禁律和禁忌虽然雨积极的规范功能有所不同,但具有同样的灵活性和适应力。

3、研究方法

马林诺夫斯基认为,在这项研究中就最有启发的还是文化相对主义的研究方法。在研究中,对原始规则系统的文化背景(cultural-context)的研究与对原始人的法律的记录是同样重要的。为此,他认为人类学的田野调查需要一条新途径:通过对正在实际生活中发挥作用的习俗规则的直接观察来研究。这种研究可以发现,法律的戒律和习俗的戒律本源相连而非彼此独立,它们存在于社会生活背景的方方面面。在他看来,之前的研究方法-去记录“仿佛飘在空中的枯燥报告”,或是人为地割裂土著生活背景,导致人类学家们无法收集到一个整体的、全面的资料的结果。

三、启发

1、文化相对主义

在马林诺夫斯基的论述中,我们不难看出,传统的人类学者在对他者文化进行研究的过程中,“文化中心主义”的立场导致研究者自然而然的从自身文化的角度去看待他者的文化,忽略了当地社会在长期历史实践中形成的独特的地方性知识体系,从而得出了一些不符实际的结论。马林诺夫斯基所提出的他者文化的意义,是对既有学科思维的一种突破,更是对文化多样性、文化平等理念的倡导。文化相对主义后来成为人类学研究中的基本观念,唯有采取此种态度,人类学的研究的对象才能获得独立的意义,人类学自身的研究也才有其独立的价值。

2、功能主义的法律观。

功能主义法律观贯穿全书,它不是简单地描述法律的功能和作用,而是深入到法律规范所存在的整个文化背景中,在整个社会结构中找到法律的位置。我们必须对社会和文化有广泛的考察,也就是了解这种规则的文化背景,才可能正确地理解他者的法律,而不是现代人思维体系中误读了的初民的法律。以功能论范式来解释法律人类学,自此成为一种新的研究取向并兴盛起来。

3、法律与当下社会。

在本书中我们发现,以往人类学家所强调的,与文明社会中的个人主义和追逐私利的目的相对立的“群体情感”、“共同人格”和“氏族兼并”,全都被证明是无用的。正如马林诺夫斯基在结尾所说,“任何社会,无论是原始的或是文明的,都不能凭空建立,或建立在人性病态发育的基础上。”不论是原始社会还是现代社会,当“法律”与人自身的利益发生冲突时,人们总是在遵守规则和满足自我利益间尽可能寻找平衡点,在这种平衡的过程中推动着法律的发展。在当下中国,我们可以看到制定人性化的法律已经成为一种趋势。随着社会的发展,法律势必要与经济、政治、文化相适应才能更好地起到规范社会生活的作用。

书中描绘的法律图景,在我国文化语境多元的现实社会,我们仍然能够找到,这对于运用西方理论和范式来构建中国法治所引起的文化不融及困惑,无疑具有很现实的批判意义。我非常认同李旭东在《文化相对主义的法律观-马林诺夫斯基的原始社会法研究》认为马林诺夫斯基的原始法研究与之相关的文化相对主义,对中国法学理论学科有两个积极意义:(1)恢复对自身民族法律传统的自信。曾经拥有悠久历史和辉煌传统的中国法律,更容易在人类学法律观支持下恢复独立的存在价值,进而从被西方强势话语体系强行赋予的“低下”地位中解放出来。(2)真实面对自己的法律现实。上述态度有利于法学界从不自信状态中解放出来,唯有这样,法学家才能自由地考虑自身的法律现实,这些法律现实也才真正有机会作为学术研究的对象得到思考与表达。

参考文献:

[爱尔兰]凯利(Kelly,J.m.):西方法律思想简史,王笑红译.北京:法律出版社,2002.

李旭东.文化相对主义的法律观——马林诺夫斯基的原始社会法研究[J].南开法律评论,2016(00):18-35.

[英]马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》,原江译,云南人民出版社2002年版.

易军.论《原始社会的犯罪与习俗》中的法律人类学[J].西北第二民族学院学报(哲学社会科学版),2006(03):98-101.

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