《利益衡量论》读书笔记

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2020-04-29 看过

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本书其实可以视为利益法学的进一步发展,在德国其实也有类似发展,例如德国学者韦斯特曼对利益概念的进一步完善即是。

上篇 源流

第一章 概念法学

作者认为各利益法学流派都源于对概念法学的批判,故有必要对于概念法学源流进行考察。而概念法学大致可以分为两支即法国的概念法学以及德国概念法学。

一、法国的概念法学

1.理论出发点和内容。作者认为法国民法典制定之后的法国注释法学派可以看作法国的利益法学派。这一学派的理论出发点主要包括:第一,启蒙思想中的三权分立理论,严禁法官立法;第二则是基于自然法思想而产生的对法典的信仰——将《法国民法典》奉为圣经就是这一思想的体现。

2.科学法学派对概念法学的修正。19世纪后期开始,由于概念法学无法适应社会发展的需要,对之产生了修正学说即科学法学派。其代表人物包括萨莱耶以及惹尼,两者的共同观点是:法律条文不是固定不变的而是历史的、发展的、变化的。

二、德国的概念法学

1.萨维尼对于概念法学的促进。第一,萨维尼在那场著名的论战中之所以反对制定法典,并不是反对制定法典本身,而是认为当时有许多概念混淆不清——在弄清之前不宜于制定法典。第二,萨维尼 致力于体系的方法即将罗马法整理为一个体系——而体系正是概念法学的核心观点之一。

2.普赫塔是历史法学派的代表人物也是概念法学的创始人,他的《法学阶梯教程》被誉为概念法学的代表作。其观点包括:第一,法条之间的关系是科学演绎的关系。第二,法条能够被纳入一个体系中,并通过舍弃具体特征的抽象化而逐步向一个基本概念方向演进,最终形成一个统一体——即所谓概念金字塔。需要补充的是:这个作为顶点的基本概念就是康德意义上的“自由”。

3.温德沙伊德是潘德克顿法学的集大成者,其主要作品是《潘德克顿法学教科书》。其主要观点如下:第一,用“请求权”概念整合整个民法体系;第二,将法律看作一个固定的完整体系,解释须在体系内进行。当然,这种解释不应违反立法者意志。(笔记作者注:于此可以发现所谓“概念法学”根本是错误的名称,因概念法学的所有法学家都没有强调过概念的固定性,他们实际上主张概念应当为体系让路——所谓概念的生殖性也是如此。因此与其叫做概念法学不如叫做体系法学更为恰当。)

4.德国概念法学的最后结论:法学实证主义:其一,法秩序是独立于社会的封闭体系;其二,其涉及的体系是封闭且无漏洞的,但这一体系不是由实证法条构成的,而是通过法学对于概念在体系中有创造力的建构来对漏洞加以填补的。

三、概念法学的共同特征

作者认为法德的概念法学具有如下共同特征:

其一,以成文法为唯一法源;

其二,法律的漏洞均可以依逻辑的方法从成文法当中获得填补;

其三,强调文义和体系解释,反对利益衡量;

其四,否定法官司法活动具有造法功能。

第二章 利益衡量的兴起

因概念法学的僵化性无法适应新时代的要求,由此产生了对之加以批判的利益法学。本章介绍利益法学在德国、美国、日本的不同表现。

一、德国的利益法学派:对概念法学的批判

1.耶林的目的法学对概念法学的批判

第一,早期耶林的概念法学立场(《罗马法精神》前几卷)。早期耶林持有概念法学的立场,为概念法学的主要代表之一。他主要强调建构的技艺,认为体系建构才是较高层次的法学。

第二,耶林的转向(《论买卖契约之危险负担》,《罗马法精神》后几卷,《为权利而斗争》)。在针对一个一物二卖的案件的思考中,耶林受到其直接法感的影响而放弃了教条式的思维方式,开始反对概念法学。此后在《为权利而斗争》一书中,他明确将权利定位为贯彻权力与利益的手段。

第三,耶林对概念法学的批判(《无名氏写给普鲁士法院专刊编者的密函》)。在《密函》中耶林以游戏的笔法嘲讽了当时法学者盲目崇拜逻辑,热衷于抽象概念,忘却了法律对现实生活所肩负的使命。

第四,耶林对目的法学的建构(《法律的目的》)。耶林指出“目的是法律的创造者”,解释必须以目的为指导方向,而利益就是权利背后的目的,是故应该发展一种“目的法学”或“利益法学”。但耶林同时也强调法律是一种思维技术。

2.赫克为代表的利益法学对概念法学批判

赫克在运用利益划分等手段细化了耶林对利益与目的的研究,其主要观点是认为法官的判决并不如概念法学所认为的那样是一种纯认知的活动,而是一种创造性的活动。

首先,法官在适用法律时尤其是填补法律漏洞时应当运用立法者所预设的价值判断来进行利益衡量。其次,在制定法授权或者制定法价值判断自相矛盾的情况下,也允许法官根据自己对生活利益的评价来做出价值判断。最后,在法学研究上,赫克并不反对追求体系,但他认为不应为了法律体系而牺牲现实生活的利益。

作者对赫克的批评主要是认为他过度强调了立法者的价值判断,因为第一,立法者的价值判断可能并不妥当;第二,立法者价值判断可能已经过时;第三,可能没有对待判案件的具体情况做出任何价值判断;第四,缺乏对个人利益与公共利益关系的分析使赫克难以做出有效的利益衡量。

二、美国庞德的利益法学

庞德认为利益是我们通过法律进行社会控制的着手点,法律制度要达到维护法律秩序的目的需要通过对利益划分范围并加以保护。涉及的手段主要有:制定利益列表、确定保护界限以及权衡保护手段。分述如下:

1.利益纲目

庞德认为利益可以分为三类:个人利益、公共利益以及社会利益。其一,个人利益包括:人格利益、家庭方面的利益、物质利益。其二,而公共利益即国家利益;其三,社会利益则是包含在文明社会中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需求和愿望。

2.如何进行利益衡量(价值判断)

庞德为利益衡量提供了三种处理方法,并指出第一种方法使用较多:

第一,从经验中去寻找兼顾各方利益诉求的最佳方案;

第二,依照特定时间地点的文明社会的共性来对利益进行衡量;

第三,诉诸法秩序公认的权威观念来进行利益衡量。

3.四类不同的案件

庞德认为,根据受法律拘束的不同可以将案件分为四类:第一类是受严格意义的规则所调整的案件;第二类案件不受严格意义的规则调整,只是从某个出发点出发;第三类则是根据行使自由裁量权的原则来裁定;第四类案件则完全由法官个人自由裁量。

4.作者对庞德的批判

其一,个人利益与社会利益的关系显得模糊不清;

其二,利益的分类和界定有一定问题:例如公共利益能否直接等于国家利益;

其三,庞德所提出三种利益衡量方法并没有直面利益矛盾和利益选择的情况;

其四,庞德并未将利益衡量作为依据不足情况下的裁判方法加以细致的研究。

三、日本的利益衡量论

日本从法、德引入民法的同时也引入概念法学,但因其难以适应时代要求,产生了以加藤一郎与星野英一为代表的“利益衡量”理论。

1.加藤一郎的利益衡量论

加藤一郎不认为三段论在法律判断中起决定作用。他认为案件可能会落在法条的中心部分或边缘部分——对于后者必须加入实质判断即利益衡量。而在这之后还需附上形式的理由增加说服力。如是,法律解释实际上就是立法。

2.星野英一的利益衡量论

星野英一认为法律解释中包含有利益、价值判断的部分——而这必须与理论构成的考虑相区分地加以表现。而进行利益、价值判断时法律价值并无特别的权威。

关于利益衡量的方法,值得注意是的两点:第一,星野英一要求利益衡量时必须尽量尊重法律条文。然后探讨立法者的意思。第二,其指出“类型化”的方法非常重要。

关于利益、价值判断的属性,星野英一基于“新自然法论”认为,价值判断具有相当的客观性,例如人类尊严、精神自由等普遍的价值应该是第一等级的。

四、对利益衡量的评论

作者认为总体上虽然各个国家的利益衡量都是针对概念法学的问题而发的,但侧重点有所不同。

中篇 重构

第三章 利益衡量的必然

由于现代社会存在明显的变化性,导致法典难以适应社会现实生活的要求——这是利益衡量必然性所在。本章首先涉及这种变化性的两种表现法律漏洞、司法性立法,稍后则涉及作者针对这一现象对法律适用的重构。

一、法律存在漏洞

1.作者认为基于如下原因导致法律存在漏洞:

其一,由于语义的流变性,法律不可能达到完全规范的表达;

其二,立法者认识社会的能力有限,表达能力也非常有限;

其三,现代立法活动的过程日益仓促,导致立法质量下降;

其四,将一般规范适用于具体生活的过程难免掺入适用者的主观性。

2.作者对法律漏洞做了如下分类:

其一,自始漏洞与嗣后漏洞

其二,自始的漏洞又可以分为认识的漏洞和无认知的漏洞;

其三,明显的漏洞和隐藏的漏洞

二、司法性立法

作者认为另一种奠定利益衡量必要性的现象是“司法性立法”的大量存在——这是指立法机关在社会日益复杂的情况下让渡一部分立法权利给司法机关,主要包括两种情况:其一,以瑞士民法典为代表的通过个案审判的司法造法;其二以我国最高法院司法解释为代表的通过公布一般性规范来司法造法。

三、法律适用:从三段论到三角论

作者在本部分提出了他自己的法律适用模型:“三角论”即用价值判断在逻辑与事实之间调适。因为当法律文义存在两种以上解释时,必须运用价值判断来判定何种解释最为妥当。

四、利益衡量的价值

作者列举了侄女继承案、飞机失事案,以及诽韩案说明:所谓类推或者目的论限缩等技术手段都是“表达方式”,“利益衡量才是法律漏洞填补的核心”。

第四章 异质利益衡量的可能

以赛亚•伯林所提出的价值之间不存在公度性问题似乎会导致异质价值衡量的困难,本章主要针对这一问题展开。

一、问题的源起:异质利益衡量的公度性难题

以赛亚·伯林基于价值多元论所提出的价值之间不存在公度性的问题,构成了对异质利益衡量的挑战,具体表现为如下几个命题:

其一,利益之间缺少可比性,即不存在利益位阶;

其二,利益之间缺少基本标尺来测量选项之间的具体价值;

其三,利益之间的评估程序并不是最好的程序。

二、异质利益衡量的求解路径:从抽象命题到具体情境

1.作者认为,法学的实践已经表明异质利益衡量是可行的——因为利益矛盾不是逻辑矛盾而是价值冲突,而强调利益之间的不可通约性是科学主义对法律世界的“野蛮入侵”。

2.对于具体的衡量路径问题,作者认为,如果尝试从哲学层面建立一种抽象的价值等级秩序不仅仅是不可能的,并且这种尝试本身就是有害的,会伤害社会的多元价值。这类问题应当在生活层面结合具体情形加以回答。换言之,作者认为,“针对具体案件,结合具体案例背景,法官进行价值或利益上的取舍是完全可以做到的”。

3.当然,结合具体条件做出适合的价值判断仍然是有条件的即:其一,存在基本的社会共识;其二,做出判断的程序是妥当的。以下针对这两点展开论述。

三、异质利益衡量的价值基础:存在基本的社会共识

做出价值判断所需要的社会价值共识主要表现为三个方面即基本价值的社会共识、利益位阶的社会共识以及行为规范的社会共识。

1. 基本价值的社会共识。这是指同一时代、同一社会的人们总有某种共同的价值追求,例如自由、秩序、正义、效率即法律的四大基本价值。

2.利益位阶的社会共识。这是指社会对不同利益优先顺序存在的基本共识,例如生命利益大于健康利益、健康利益大于财产利益、优先保护弱势群体利益,特别保护国有资产等等。

3、行为规范的社会共识。这是指私人权利行使必须接受基于民法基本原则的修正,按照其规定的方式行使,而不得任意行使。例如需要遵循诚实信用原则、权利不得滥用原则、不得违反公序良俗原则等等。

四、异质利益衡量的规则基础:存在具体的制度共识

做出适合价值判断所需要的社会共识除了第三部分的价值共识外,还需要具体的制度共识。换言之只有法律允许采用公度性进行价值衡量时,这种衡量才是有效的。

1.以公度性为基础的价值衡量最为典型的例子就是共同海损。在这种情况下,船长直接基于货物或船舶的价值计算可以采取抛弃货物,有意搁浅等措施。

2.法律禁止以公度性进行价值衡量的情况主要包括两个方面:第一是涉及的利益原本即属于同质利益,但由于法律规定无法进行利益衡量。例如在一物多卖的情况下,我国买卖合同司法解释明确规定保护先受领动产人的利益;如果没有人先受领则保护先支付价款人的利益——这里并不能进行任何价值上的衡量。第二是涉及的利益是异质利益,同时法律对这些利益有固定选择,因此也无法进行利益衡量。例如善意取得制度即是财产动态流转利益优于静态利益地位的结果。

3.本部分涉及的具体层面上的制度共识与上一部分涉及抽象层面的价值共识需要相互配合,共同构成异质利益衡量的基础。

五、异质利益衡量的程序:优势利益的制度性选择机制

1.诉讼程序本身就是利益表达、竞争、选择以及披露机制。

2.对当事人而言,诉讼程序是其表达利益与对方竞争的机制。

3.对法官而言,诉讼程序则是其做出利益选择并加以披露的机制。

六、结论:异质利益衡量的公度性难题是可解的

作者认为,伯林所谓价值之间缺乏公度性的观点仅仅在抽象层面是正确的。在具体的实践中,法官只要结合具体的事实条件,基于基本的价值共识和制度共识,在正确程序中就可以获得为社会所接受的利益衡量。

第五章 利益衡量的重构:基于利益层次结构

本章围绕如何避免利益衡量的恣意性展开。

一、利益衡量可能导致恣意:以加藤一郎的姘居妻为例

加藤一郎对于姘居妻案进行利益衡量的结果是受害人的情妇也有权向加害人主张赔偿——这一结果令作者难以接受,其认为这违反了日本的基本伦理观念。作者由此指出:利益衡量本质上是一种主观行为,因此很容易造成恣意;而为了限制这种恣意就必须有某种利益衡量的规则和程序,由此就必须先考虑利益的层次结构。

二、利益的层次结构

1.作者所区分的利益层次结构包括:当事人的具体利益、群体利益、制度利益以及社会公共利益。这些利益的层次结构如下:

其一,当事人的利益为利益衡量的基本出发点。但当事人的具体利益可能会存在冲突,难以选择;

其二,此时就应当诉诸群体利益——这种利益是对当事人具体利益的放大,使得我们更容易做出判断,但这种利益本身并无评判作用,因此到这一步仍然无法解决问题;

其三,制度利益是第一个能够作为评判标准或者说参照物的利益层次,其本身是基于立法者产生,拥有立法的权威做支持。

其四,但制度利益本身并不能免于评价,我们还可以用社会利益作为天平或参照物对制度利益进行评价。至于社会利益也不能抽象地加以确定必须结合具体情况。

加藤一郎理论的问题在于他对于作为评价标准的利益层次没有明确的认识。

2.利益本身也可以分为不同的位阶。例如人身性权利大于财产性权利,基本权利优先于非基本权利。台湾地区对“背债儿”案件的处理,是前述原则的体现。但须注意的是部分利益之间的抽象价值秩序难以进行抽象比较,如个人自由权与国民健康的社会法益——此时就需要个案式衡量。

三、利益层次结构的生成

在成文法国家,立法本身就是制度衡量的结果,而这种衡量又会通过所谓制度利益表现出来此即“第一次利益衡量”。因此,在司法中应当优先尊重这种制度利益。

但制度利益不是一成不变的。法律会随着社会的变化而变化,其中蕴含的制度利益当然也会因此改变。

四、利益衡量的展开:法律适用中的利益衡量

作者认为,在法律适用中应当区别制度利益适应现实的不同情况加以区别对待:

其一,如果制度利益并无缺陷,那么进行利益衡量时应当优先尊重制度利益;

其二,如果制度利益能够反映社会公共利益,但制度本身存在一定缺陷,则可以对制度进行漏洞填补和价值补充;

其三,如果制度利益已经不能反映社会公共利益,那么进行利益衡量时就应当“大胆地抛弃或冲破落后法律制度的束缚。”

五、结语

总之,作者认为其所提出的四个层次的利益能够充当程序法的角色,克服部分在利益衡量过程中产生的恣意。

下篇 阐释

第六章 制度利益的衡量

如前所述,利益可以分为不同的层次,并各自在利益衡量当中发挥不同的作用。而其中“制度利益”无疑是其中最为重要的层次。本章将继续阐明对制度利益进行衡量时的若干具体问题。

一、制度利益的结构与铺陈

本部分进一步分析制度利益内容:

1.制度利益的特征

其一,“制度利益既是历史的,又是现实的”——制度利益与现实状况联系并且会因为历史环境的不同而不同。

其二,“制度利益既是抽象的,又是具体的”——制度利益用抽象的方式加以表达,但如果与具体的法律制度结合起来是可以铺陈、列举该制度的具体样态的。

其三,“制度利益既是广泛,又是有限的”——法律调整范围是广泛的,因此制度利益规范对象也是广泛的,但针对某一个具体法律制度而言,制度利益又是有限的。

2.制度利益的类型化和细化

对制度利益进行进一步认识的方法即对之进行类型化:

其一,可以从种属角度把制度利益分为一般制度利益以及具体制度的制度利益。这种区别可以是从上往下类型化,也可以自下而上加以总结。例如从最高点来看,我国合同法的主体一律平等;但具体到不同的具体法律又有所不同——在消费者权益保护法则对消费者更倾斜保护,这与一般买卖合同的买家是不同的。

其二,从平行关系看可以分为两个或两个以上固有特殊制度的利益。例如在合同法中租赁是单一类型,但其内部又可以分为生活租赁与商事租赁。

3.制度利益的铺陈

作者尝试以Grutter案为例说明如何展现制度利益,其认为:

首先必须厘清核心利益,然后围绕核心利益进行取舍。例如在Grutter案中,核心利益为学生的多元化。其次,应当以该制度涉及的社会广泛性为依据对该制度的具体利益进行广泛地铺陈和罗列,以便做出妥当的利益衡量。在这个过程中尤其需要注意阐明利益衡量的具体过程。

二、制度利益衡量的规则

在本部分中,作者为制度利益的衡量提出数条基本规则:

1.制度利益的衡量应当与社会公共利益协调。例如在我国,最高法院曾经采取反对录音取证的立场。这与社会公众利益发生冲突,而造成审判中的困扰。

2.在复数制度中应当选择最妥当的制度作为制度利益。例如Hynes v. New York cent.R.Co.一案中,一少年在跳水时被被告土地上的电线杆击中身亡。二审法院错误地选择了“侵入者”的相关法律制度,对本案做出了不利于原告的判决。而终审法院则正确选择了“过路人”的法律制度。

3.应当结合具体法律情境探寻制度利益。例如在Roe v. Wade案中,法官在进行利益衡量时详细区别了妊娠的最初三个月、三个月到24/28周之前、24/28周到分娩之时三个不同阶段,并对不同阶段的母亲享有的权利进行具体分析。

4.应当围绕制度利益,分清一般与例外。例如我国刑法虽然规定了包庇罪,但这种罪名应当把一定范围的近亲属排除出去即建立相关的例外。

三、制度利益衡量的动态性功能:牵引法律制度演进的内在动力

作者认为,对于一个新的法律现象,应当首先分析是否可以能在现有的法律框架内处理这一问题,适当的时候可以推动现有法律进化以适应现实;而对于全新的问题则应运用利益衡量建立新的法律制度,但此时应当运用社会利益对这种建立的妥当性进行判断。

1.制度利益衡量推动现存法律制度向前进化

作者指出在面对现有制度时,我们必须首先明白相关制度背后的目的是什么;然后将法律的精神技术性地融入裁判促使其向前发展。例如在荷花女案中,法院基于对制度利益考虑突破了现有法律规定,对已经死亡荷花女的名誉权给予了保护。而稍后最高法院在其司法解释中就对于死者名誉权问题做出了明确的规定,从而完成了相关制度的进化。

2.制度利益衡量与法律制度创设的关系

作者认为是否能够利用对制度利益的衡量来创设法律制度,应当取决于是否符合社会利益:在美国的Moore案中,Moore在某诊所治疗期间被医院取走体液进行医学研究。Moore以侵占财产为由,起诉要求赔偿。而法院考虑了社会利益后拒绝了这一扩张侵占财产制度的要求。而在美国的另一个Grosker案中,Grosker公司作为PTP提供商实质上为他人下载盗版文档提供了方便。法院最终支持了MGM对Grosker公司的诉讼,理由是PTP对作品构成了前所未有的威胁,应当对之赋予更多的责任。作者认为法院对侵权责任的这一扩张是符合社会公共利益的。

四、制度利益衡量的静态功能:判断法律制度效力的实质准据

作者认为除了前述动态功能外,制度利益衡量还有部分静态功能即在不影响现有制度构架的情况下,发挥对法律的影响。

1.违宪审查的实质是制度利益衡量

作者指出:某一个法律是否合宪,表面逻辑是某一法律规范是否符合宪法规定,但实质上是该法律制度所确认或试图实现或保护的制度利益是否符合社会公共利益。例如在美国针对不同的情况建立了不同审查标准:对于依照种族分类等可疑类别要求进行严格审查;而对依照性别分类等准可疑类别进行中度审查;对依照财产分类等进行合理基础审查——而前述种种审查标准依照宽严程度的不同与制度利益的关系也就不同。

2.比例原则是制度利益衡量的另一种表达

作者认为比例原则要求目的与手段之间有恰当的配合——而这实际上是从制度利益与社会公共利益的互动中对法律制度进行利益衡量。例如台湾地区在判断限制有犯罪前科司机从事出租车行业是否违宪时即对乘客安全利益以及司机的职业自由进行了利益衡量。

第七章 利益衡量的界碑

本章的目的是为利益衡量建立一定的限制,以防止其滥用。

一、利益衡量的滥用及其原因

作者认为利益衡量之所以会被滥用存在如下原因:

其一,利益衡量是一种主观性较强的方法,可以把法官对法律的态度与观念加进去;

其二,法官在使用该方法时缺少节制;

其三,法官忽视了利益衡量存在着方法和边界。

二、利益衡量滥用的主要样态

作者认为利益衡量滥用的主要样态包括以下两种:

1.因缺少对利益结构的整体衡量而导致的滥用

第一种样态是对利益层次结构认识不当引起的,例如只对当事人之间的利益进行简单衡量而不考虑制度利益和社会公共利益等。

2.因超越利益衡量的边界而导致的滥用

第二种样态则是超过利益衡量的边界,在根本不存在法律漏洞时进行利益衡量。例如在五月花号案中,法官基于利益衡量要求饭店对第三人侵权受害者予以补偿。而作者认为本案根本不需要进行利益衡量,因法律已经为被害者提供了足够的救济手段——他们完全可以直接向加害人要求赔偿。唯一的问题可能是加害人没有赔偿能力——但这并不构成法律漏洞,也不能进行利益衡量。

三、利益衡量的界碑与法律制度的选择

要克服利益衡量的越界问题就必须将其置于特定法律制度背景中进行。在特定案件中需要发现当事人行为与法律制度在法律上真正的关联性。例如在“特里尔葡萄酒拍卖案”中,某人在拍卖现场向朋友举手致意但却被当作出价。许多德国学者认为此意思表示无效。但作者不同意这些观点,认为它们忽略了拍卖的特殊性:意思表示是在不同当事人间竞争产生,具有瞬间性和即时性,并且会影响其他竞争参与人——因此应当采取特殊的解释方法。

四、利益衡量的界碑

在前面讨论的基础上,本部分为利益衡量树立一些界限,以避免越界利益衡量的发生。

1.法外空间不能进行利益衡量。例如某学生因教师的意见志愿填报失误,而诉至法院要求教师赔偿。法院在利益衡量后支持了学生的要求。但作者认为这种指导关系属于法外空间,不应对之进行利益衡量。

2.应当在妥当的法律制度中进行利益衡量。在杨某选美案中,主办方因为查出杨某具有整容历史,而取消了她参与选美比赛的资格。杨某起诉认为主办方侵害其人格构成对之的歧视。作者认为,本案应当置于“选美”特殊背景下对双方利益加以衡量——取消人造美女的选美资格符合选美的目的,不构成歧视。

3.应当在同一法律关系中进行利益衡量。有当事人在执行程序中要求追加被执行公司的出资不实的股东为被执行人,而法院根据司法解释的规定对之予以了批准。但事实上,股东出资不实与本案属于两个法律关系,将之直接作为被执行人是执行力的不当扩张。作者认为此处无论是法院的处理还是司法解释本身都是有问题的。

4.必须将法律用语放到法律制度中来加以理解。在“传呼机砸人案”中,吕某在出租车内被窗外扔进来的传呼机砸伤,由于找不到肇事者就将出租车公司告上法庭。法院引用《合同法》第290条“承运人应当……将旅客……安全运输到约定地点”的规定,判决出租车公司赔偿。但作者认为,该判决对于“安全运输”的认识是错误的。只要详细阅读《合同法》前后条款即可发现,承运人的无过错责任并不是无条件的(旅客自身原因造成的损害即可免责),因此其安全义务也不是无边界的。本案涉及的第三人侵权与旅客自身原因类似,属于司机控制范围之外。

5.应当选择妥当的法律规范作为衡量的依据。在德国的“父亲禁止儿子探望母亲坟墓案”中,父亲以自己有心脏病不能见到儿子为由禁止其子进入其所有的城堡探望母亲的坟墓。法院认为该禁止构成“恶意行使权利”。但作者认为,有心脏病本身可以作为行使权利的充足理由,是故不能构成“恶意行使权利”。本案更好的解决方案是认定父亲禁止儿子探望母亲坟墓系“违反善良风俗行使权利”。

6.当事人因为现实原因无法获得法律救济的,不能用利益衡量加以填补。例如重庆“烟灰缸伤人”案中,郝某被楼上扔下的烟灰缸砸伤,法官以共同危险行为为由判决所有住户分担责任。作者认为本案中的住户并不构成共同危险行为——在家睡觉行为并无任何危险可言。法律已经为本案受害人提供了救济渠道,只是因为加害人不能查明而无法行使——这并不是法律漏洞,不能运用利益衡量来加以填补。

五、结论:利益衡量存在界碑

作者总结道:利益衡量只能在法律的疆界内发挥应有的作用,而不能越出这一界限,否则只是用新的不公代替原有的不公。

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