【转】陳弘毅：西方古今法治思想之梳理——讀《法治：歷史、政治與理論》
一
上世紀七十年代末，伴隨著改革開放的年代的開始，我國法學界曾經有過一場關於法治與人治問題的大辯論[i]，為“文革”後社會主義法制的重建奠定了基礎。到了九十年代後期，關於以法治國、依法治國、法治、社會主義法制國家和法治國家的討論進入另一個高峰，1999年的修憲，把“實行依法治國，建設社會主義法治國家”的莊嚴承諾寫進了憲法，可算是中華法制史和憲政史上的重要里程碑。近年來，我國法理學界對法治的概念和理論的研究漸臻成熟，多部高素質的專著相繼面世[ii]，其中對西方關於法治問題的研究也有不少介紹。但是，本文準備評介的《法治：歷史、政治與理論》一書[iii]，似乎仍未進入我國法學界的視野。
本書在2004 年由英國康橋大學出版社出版，作者是特瑪納哈（Brian Z. Tamanaha），他是美國聖約翰大學(St John’s University)法學院的講座教授，也是著名學刊Law and Society Review的副編輯。他在理論法學方面的造詣很深，其著作屢獲獎項，除本書外，他的學術專著包括Understanding Law in Micronesia: An Interpretive Approach to Transplanted Law (1993); Realistic Socio-legal Theory: Pragmatism and a Social Theory of Law (1997);及A General Jurisprudence of Law and Society (2001)。關於法治問題的本書是他最新的著作。
本書的篇幅不太長，全書不到二百頁，共六萬多英文字。全書分為引言和十一章，正如作者本人指出（頁5），頭幾章乃關於歷史，中間幾章涉及政治較多，最後幾章則側重於理論，但全書整體來說是以歷史進程為主幹的。以下首先順序介紹各章中的主要觀點，尤其是筆者認為是較值得留意的洞見；然後談筆者的讀後感。
二
在引言裏，作者指出，在當今世界，幾乎全世界——包括不同政體和意識形態的國家——都一致認為“法治”是好事，這種對於法治的廣泛支援和共識是史無前例的，“沒有任何其他政治理念曾經得到過這樣的全球性的認同”（頁3）。究竟法治是什麼一回事？它的含義是什麼？它和民主、人權以至具體的社會和經濟安排有怎樣的關係？它的成就和局限如何？有些西方學者關於法治在當代社會的衰落的分析是否正確？這些都是本書探討的課題。由此我們可以預見，本書的內容應該是豐富和引人入勝的。
第一章探討法治在西方文明的古典時代的淵源，先談古希臘，然後是古羅馬。關於古希臘，作者的分析是，“法作為對民主的制約”與“民主立法”這兩個思想的張力已經存在，正如在西方日後的歷史中一樣。他指出，在古雅典，古老的法——如梭倫（Solon）的立法——享有崇高的地位，被認為是反映那個超越的秩序的，不容易被修改；因此，“人民的主權”是從屬於“法律的主權”的。作者認為柏拉圖和亞裏士多德都關注到民主所可能導致的“大多數人的暴政”，因此他們重視作為那永恒不變甚至是神聖的秩序的一部分的法律，雖然柏拉圖認為法治（相對於哲學家王之治）只是次佳的國家治理模式。
關於古羅馬對西方法治傳統的影響，作者認為其既有積極的一面，也有消極的一面。積極的是西塞羅（Cicero）的法律論，他指出官員受制于法律，所以社會是由法律而非官員統治的；國王之治有別於一個自由的社群在法律下之治；實在法應符合自然法和社群的公益。消極的方面則包括“王法”(Lex Regia) 和《民法大全》裏的一些觀點。前者說明羅馬從共和演化為帝國時，人民授予皇帝絕對的權力去維持國家秩序。《民法大全》裏有這樣的思想：君王之意願便是法律，君王不受法律的拘束。
羅馬法傳統因為日耳曼人攻陷羅馬帝國和“黑暗時代”的來臨而中斷數百年。作者指出，西方文明中延綿不斷至今的法治傳統乃起源自中世紀而非希臘羅馬的古典文明（頁7，15）。在第二章，作者把中世紀法治傳統的形成的因素歸納為三個。第一是國王與教皇、國家與教會在權力和管轄權上的角力；教會發展出教會法，神學家阿奎那(Aquinas)提出神聖法和自然法均高於人間法的理論。作者特別指出，中世紀時國王在加冕就職典禮中一般會宣誓依法行使其職權，而在基督教和日耳曼傳統影響下，這個“法” 被理解為不但是實在法，也包括神聖法、自然法和習慣法。第二，日耳曼部落有這樣的傳統，就是君王受習慣法的約束，必須履行其在封建制度下的義務和契約。第三是1215年英王約翰被貴族所逼而簽署的《大憲章》所樹立的典範，就是法律可用於限制君主的權力並同時保障人民的權利。
在第二章裏，作者提出的其中一點洞見是，在中世紀，法的至上地位的重要支撐是，人們相信神聖法和自然法的超越性以至習慣法的神聖不可侵犯；但是，到了近代，當人們不再相信這些類型的法的神聖地位時，當代表著立法者的意志的實在法變成了法的唯一或主要淵源時，“法高於統治者”的法治傳統如何能維持下去確是一個難題。“當政府成為了法律的終極來源時，它如何——或甚至能否——受到法律的拘束，這是一個歷久猶新的問題。”（頁28）
第三章的題目是自由主義，作者認為，我們當代的法治必須以自由主義為背景來理解，雖然在西方歷史裏，某種意義的法治曾存在於非自由主義的社會，如古典文明和中世紀文明。作者在本章討論的主要問題是，既然法律限制著每個個人的自由，自由主義為什麼可以說，在法治下個人仍是自由的。作者指出，這個問題可從四方面回答。第一是用“政治自由”或自治的概念，就是盧梭所說的，只要管治人民的法律是由人民自己訂立的，那麼人民在法律下還是自由的。第二是用“法律下的自由 ”(legal liberty)這個概念，就是政府依法辦事，法律的運作有可預見性，就如孟德斯鳩所說，自由就是可以做法律容許或沒有禁止的任何事。第三是用公民自由、人權或個人自主等“個人自由”(personal liberty)的概念，就是說法律是保障人權的。第四是用“自由的制度性保障”的概念，就是說法律確立了分權制衡，所以自由便得到保障。
作者指出，在這四種自由之間可能存在一定程度的矛盾或張力；在某一個社會裏，這四種自由也不一定同時存在。例如，有些社會只有“法律下的自由”而無“政治自由”（民主）或“個人自由”（但反過來說，這兩者均不能在無“法律下的自由”的情況下存在），而“個人自由”和“政治自由”之間，或者說自由與平等之間，也可能有某種程度的衝突。
在第四章，作者評介了他認為對塑造現代西方法治傳統的貢獻最大的三部經典著作，就是洛克的《政府論（下篇）》、孟德斯鳩的《論法的精神》和美國立憲者所著的《聯邦黨人文集》。他指出，在洛克的社會契約論中，法律佔有重要的位置，法律的統治和暴政是對立的，由預先公佈的、穩定的法律來管治與專制者任意行使其權力也是對立的。洛克已經提到立法權和行政權的區分，孟德斯鳩則進一步發展了關於自由和分權制衡、司法獨立的學說。《聯邦黨人文集》把自由主義和法治等基本理念進一步制度化，提出了關於如何規範民主以保障個人自由的三個重要構想：代議式的民主（有別於古希臘的直接民主）、橫向的和縱向的分權模式（即立法、行政與司法的三權分立和在聯邦政府與州政府之間分權的聯邦制）、和對立法的司法審查（違憲審查）制度。“成文憲法、民主選舉、明訂的個人權利、分權與對立法的司法審查，現在已被公認為自由主義和法治的要件。”（頁55）在這裡，作者的一點洞見是，在現代，憲法取代了古典文明時代和中世紀的古法、自然法、神聖法和習慣法，成為了對主權者的權力構成法律約束的主要依據（頁56）。
在本章末，作者討論到英國作為法治的形成的一個個案和法治的社會條件等問題。他指出，英倫普通法原來（被認為）是被“發現”而非被“創造”的，就是說法院在判案時是在宣示（從傳統習慣而來的）法律而非立法，普通法甚至曾經一度被認為是高於和約束主權者的立法權的。到了十九世紀，法的概念已經歷了重大改變，法變成了主權者的意志的產物，根據國會主權論，得到人民授權的國會享有至高無上的立法權。作者特別指出，英國的法治的關鍵是人們的信念、習慣、輿論和看法，英國人始終相信，政府的權力是應該受到法律約束的。讀到這裡，我想起了我國法理學界近年來關於“法律信仰”問題的討論[iv]。
在介紹英國這個個案後，作者討論到法律職業共同體對法治的重要性。他認為法治很大程度上取決於法官和律師等法律執業者的態度和取向，就是他們是否有對法律的忠誠。“法律執業者處於法治的核心地帶。… 沒有這個群體對於與法律相關的價值的效忠，法治是很難運作的。”（頁59）這又使我想起當代中國的法官和律師的職業狀況。
在第五章和第六章，作者分別談及“保守主義者”(conservatives)和“激進的左派”(radical left)對於法治在現代西方社會的演變——尤其是當社會從自由放任式的資本主義過度到社會福利國家的時候——的分析和評價。第五章介紹的是戴雪(A.V. Dicey)和哈耶克的觀點。在十九世紀末，戴雪表達了對於法治的衰退的擔憂，他有感於行政權的膨脹和有些行政機構行使立法權甚至司法權，受法律和法院的制約的程度減低。哈耶克強調法治之法的普遍性、平等性和明確性，他批評（在社會主義思潮影響下的）“實質平等”和“分配上的正義”等概念，認為它們有違法治的原則和精神。
第六章討論的包括法律現實主義、批判法學、昂格爾(R.M. Unger)、德沃金(Ronald Dworkin)、諾內特(Philippe Nonet)和塞爾茲尼克(Philip Selznick)[v]的觀點。作者特別指出，如果真的如法律現實主義和批判法學所說的，法院的判決結果並非由本已存在的法律規範所決定，而是取決於與法官個人有關的主觀因素（如其價值信念、政治取向、階級利益、個人偏見等），那麼法治就無從實現，它只能淪為人治。他認為在當前的西方法學界，就這個問題的爭論的高潮已過，主流觀點已經形成，就是一方面承認法律規範不可能在所有案件中都完全決定判決的結果，但是，法治所要求的一般的可預見性還是存在的，因為法律共同體的成員都受同一法律傳統所熏陶，他們能分辨出對於某法律規範的哪些解釋是可以被這個共同體的成員接受的，哪些解釋是難以被接受的。
在第七章和第八章，作者分別介紹和分析了關於法治的“形式性”(formal)理論（即關於“形式法治”的理論）和“實質性”(substantive)理論（即關於“實質法治”的理論）。他把形式性的理論歸納為三種，它們處於不同層次，較高層次相對於較低層次提出額外的要求。第一是“以法治國”(rule by law)，就是政府以法律作為其統治工具，法律是為政權而服務的，而非用來限制國家權力。作者認為這是最低程度的形式法治，並說“有些中國法學學者宣稱中國政府傾向於這樣去理解法治”（頁92）。第二是“形式法治”(formal legality)，這是哈耶克及拉茲(Joseph Raz)等人的法治觀，也就是富勒(Lon Fuller)提出的關於法的“內在道德”的八項原則。作者認為這是當代西方學界主流的形式性法治理論，它強調的是法律作為預先公佈的、具有普遍性和客觀性的規則對人們的行為的指引作用和在運作上的可預見性，使人民有法可依，可計劃其生活，不會無所適從。第三是“民主的法治”，也就是包含上述的“政治自由”的法治，就像哈貝馬斯所說的，在人們不再相信自然法的今天，民主的立法程式成了法的正當性的唯一依據。
作者指出，無論是“形式法治”還是“民主的法治”，都與法治中的“法”是否“良法”並無直接關係，民主不保證制定出來的法一定是良法，形式法治更能與專制統治共存，它沒有以自然法、習慣法或道德原則來對統治者的立法的內容進行實質性的規範。但是，對於法治（形式法治）因福利國家的興起而衰落的講法，作者卻不以為然。他認為只要國家的強制權力的行使（例如在刑法或徵收私有財產等領域）仍然受到形式法治的規範，福利國家的發展對法治並不構成威脅；雖然在福利國家裏，某些行政部門享有較大的裁量權，但它們仍受法律的約束，它們的運作也具有可預見性。
至於關於法治的實質性理論，作者也把它們分為三種，它們均認為，真正的法治不但應滿足上述形式性理論的要求，而且應滿足以下的關於法律的實質內容的要求。這三種理論也可分為不同層次，較高層次的理論相對於較低層次提出額外的要求。第一種理論要求的是個人權利的保障，例子是德沃金的權利論（作者在這裡特別討論到美國最高法院的違憲審查權是否抵觸民主（多數決）原則的問題）。第二種理論加上正義或人的尊嚴的價值理念，如德國的《基本法》開宗明義地宣佈，人的尊嚴不容侵犯，予以尊重和保障乃所有國家機關之義務。第三種理論再加上社會福利的要求，例子是國際法學家協會(International Commission of Jurists)在1959年的德里會議上發表的關於法治的含義的《德里宣言》(Declaration of Delhi)。
作者在第九章提出了他自己對法治的觀點。他指出，雖然關於法治問題眾說紛紜，但是可以從漫長的西方法治傳統中提煉出三條主線。第一是政府的權力必須受到法律的限制；這可以分為兩方面。首先，政府官員和人民一樣受到法律的約束。其次，立法權本身也應受到限制。在中世紀，這種限制主要來自習慣法和自然法；到了現代，憲法裏的人權條款扮演著同樣的角色。在實踐層次，作者指出，“作為對政府的限制的這種法治概念的成功落實，關鍵在於人民和官員心中是否相信法治應發揮這種限制政府的功能”（頁119）。
至於法治傳統的第二條主線，就是上面談到的“形式法治”，強調法律作為一套規則在運作上的可預見性。作者指出，形式法治有利於經濟發展，但它並不排除法律在內容上不符公義的可能性。正如上面提到，作者認為福利國家與形式法治可以相容。另一方面，作者指出形式法治並非萬能，它也有其局限，例如在某些情況下，調解可能是比嚴格地執行法律規則更為有效的解決紛爭的辦法。作者談到的第三條主線是“要法治而非人治”。這裡要求的是法官的大公無私，毫無保留地效忠於法律，以及司法獨立。“法治而非人治”的前提是法律的客觀性，法官不能主觀地任意解釋法律；法治要求法官有很高的智慧和判斷能力。
在第十章，作者從國內法的層次跳到國際法的層次，他沿著上述的三條主線探討國際上的法治問題。第一，各國政府是否遵守國際法？他認為在當代世界，大部分國家在大部分的情況下都是按國際法的規範行事的，尤其是在經濟事務的領域；即使某些國家作出了被認為是違反國際法的行為，它們還是會提出一些法律的論據來辯稱它們沒有違反國際法。第二，形式法治在國際層次如何？作者認為，雖然當今國際法已相當發達，但在有些方面仍有改進的空間，例如須減少不同規範體系之間可能存在的矛盾，或增加國際司法在運作上的透明度。第三，“法治而非人治”能否在國際法層次實現？作者指出，國際法的“執業者”來自不同法係和法律文化，國際司法機關的成員有政治任命的成分，這些因素不利於法治所要求的客觀性。作者最後強調，國際上的法治能否成功，很大程度上取決於國際法的正當性和重要性是否在全球範圍內被廣泛接受，而並非被認為是只代表西方世界的利益和觀點。
第十一章在全書之末，作者對法治是否可算是一種“與人類有關的有普遍意義之善”(universal human good)進行反思。他提到英國左派歷史學家湯遜（E.P. Thompson）的觀點，湯氏認為在英國歷史中發展出來的法治是“具有普遍意義的一項文明成果”，“法治對權力加以有效的制約，替公民抵禦權力的過分侵擾，因此我覺得可以毫無保留地說法治是一種與人類有關之善(unqualified human good)”（轉引自本書頁137）。本書作者同意，如果把法治理解為對政府的制約（即上述第一條主線）的話，那麼它的確是一種“與人類有關的有普遍意義之善”。但是，如果把法治理解為“形式法治”（即上述第二條主線），那麼“它是一種非常有價值之善，卻不一定是一種與人類有關的有普遍意義之善”（頁139），因為形式法治強調的是規則之治，而在人類社會生活的某些領域，一味要求硬性地適用規則不一定是解決所有問題的良方。
在本書的結尾一頁，作者嘗試回答這個問題：法治理想如何才能付諸實施？他認為關鍵是“在社會中廣泛存在的關於對法治——包括它的三個上述含義——的忠誠的看法”（頁141）。在這裡我把全書最後幾句翻譯如下：“法治傳統的形成歷時數世紀。在這段歷史中，法治的不可或缺的要素是，政府官員和人民群眾都接受了法治的價值和正當性，並逐漸習以為常。環顧當今世界，我們可以看到，在不少原來沒有法治傳統的社會，上述的情況（即官員和人民對法治的接受）正開始出現。希望便在於此。”（頁141）
三
本書由淺入深地介紹了法治在西方的來龍去脈，又對當代的法治論作出有條有理的系統分析，並提出一些作者獨到的觀點，實在是不可多得的佳作。在當代西方，理論法學的著作汗牛充棟，琳瑯滿目，包羅萬有，但是以類似本書的方法來處理法治問題的書，難得一見。我認為本書對於我國的讀者的價值甚至可能大於它在西方的價值，因為我國正處於法治國家的建設的“初級階段”，相對於當代西方國家的比較成熟的法治，我國的法治還在相對落後的水準，我們需要的是從基本的觀念出發，從基本的事情做起。相對於一些深奧的、甚至是鑽牛角尖的法理學或憲法學的理論，我們更需要的是像本書這樣的基礎的、務實的關於法治的歷史和理論的研究，在這種層次的研究正是中國法學理論界對中國法治的建設所能作出的一點貢獻。因此，我期待著本書的中譯本的面世，更期待著關於本書所帶出的問題的進一步討論和研究。
本書書名為《法治：歷史、政治與理論》，它談的其實只限于西方的法治，作者並沒有從比較法學的角度探討西方文明以外的各大文明的法治傳統（或是否有法治傳統），這是本書的一個局限。本書的另一個不足之處，是作者偏重於英美的法治傳統，相對忽略歐洲大陸的法治理念在近現代的發展，尤其是德國的“法治國家”(Rechtsstaat)理念的演化。如果作者能另辟一章處理這個方面，本書定必生色不少。十九世紀以來，德國的法治國家論獨樹一幟，與英國的法治論分庭抗禮，並駕齊驅。在英國，雖然法治傳統在中世紀已經形成，但對於“法治”(rule of law)這個詞語和概念的學術闡述，到了1885年才見於戴雪所著的《英憲精義》(Introduction to the Study of the Law of the Constitution)。戴雪的法治論可說是他對於英國實存的憲法和法律制度和實踐的理論濃縮。和英國的這種法治論不同，德國的法治國家論較為學術化，其思想淵源乃是康得的政法思想，例如康得認為國家是人們依據法權律則組成的一個聯合體[vi]，所以德國人很早便把“法”(Recht)和“國家”(Staat)兩者結合一起來思考，並首創出“法治國家”這個用語;法國後來的Etat de Droit的詞語和概念，就是從德文的Rechtsstaat翻譯過來的。
早在十八世紀末，德國哲學家普拉西杜斯(J.W. Placidus,又名J.W. Petersen)已經首次使用“法治國家”一詞[vii]。自由主義法學家魏克爾(Carl Theodor Welcker)在1812年的一本著作裏也用了“法治國家”這個詞語，他指出，國家發展的三個階段是從專制到神權再到法治，法治國家所實施的是理性法[viii]。到了十九世紀末，德國的法治國家論漸臻成熟，其代表人物是邁爾(Otto Mayer)。邁爾對法國行政法有深入的研究，他的法治國家論強調國家須依法行政，一切國家機關的行為必須有明確的法律依據，立法機關應制定法律去規範行政機關的活動，行政機關的行為的合法性應受行政法院的審查，法院和法官必須獨立，依法審判[ix]。由此可見，邁爾的法治國家論的主要關注是行政濫權的問題，這點對當代中國有特別的意義。邁爾又指出，法治國家的本質在於國家和人民的關係乃是以法的方式來界定的[x]。
德國在第一次世界大戰後，帝國解體，魏瑪共和國成立。雖然和德意志帝國1871年的憲法不一樣，魏瑪憲法對人權作出了明確和詳盡的規定，但在法學理論界，法律實證主義和強調“形式法治”的法治國家論仍佔主導地位，例如凱爾森(Hans Kelsen)便認為，國家和法律這兩個概念本身便是唇齒相依、等量齊觀的[xi]，每個國家都有自己的法秩序，也就是一個法治國家，每一項國家行為都是法律行為[xii]。在這裡見不到法律作為高於國家的、對國家構成外在限制的規範的觀念。雖然凱爾森對形式意義的法治國家和實質意義的法治國家這兩個概念作出了區分，但他只重視前者[xiii]。在同一時期，另一位著名德國法學家施米特（施密特）(Carl Schmitt)最初同樣偏重形式意義的法治國家，如國家的行為必須有法律依據和可預見性、對行政行為的司法審查權、司法獨立等[xiv]。施米特早期的法治國家思想也包含人權保障的成分，但是，隨著納粹主義的興起，施米特的思想迅速轉向。他和其他受納粹思想影響的法學界人物一樣，摒棄了傳統的（即十九世紀以來在德國發展的）形式意義的法治國家理念，轉而支援他們所謂的實質意義的法治國家理念，就是體現納粹主義的“精神”的、實現“民族正義” 的、尊崇“元首（希特勒）的意志”的“實質意義”的法治國家[xv]，也就是施米特所說的“國家社會主義法治國家”[xvi]。就是這樣，整個德國法制淪為納粹狂魔的血腥統治的工具。
德國在第二次世界大戰戰敗後，痛定思痛，法學界對先前的法學理論——尤其是法治國家論——沉痛地、深切地反思。在這方面最負盛名和最具代表性的法學家是拉德布魯赫(Gustav Radbruch)[xvii]。拉氏原來是法律實證主義者，信奉價值相對主義，大戰後轉向自然法思想，大力宣揚“正義”和“超法律之法”等理念。他認為在納粹統治時期德國成了一個“非法治國家”(Unrechtsstaat)，戰後德國法治國家的重建應以“追求正義”為指導原則。他大聲疾呼：“幾十年來為德國法學家公認佔主導的法律實證主義觀和其主張的‘法律就是法律’，在以法律表現出的不公正面前失去抵抗力，黯然神傷。這些學說的追隨者被迫承認這些非公正的法律為法。法學必須重新思考幾千年來古代、基督教中世紀和啟蒙時代的全部智慧結晶，即存在一個作為法律的高高在上的法，一個自然法、上帝法、理性法，質言之，超法律之法。”[xviii]
德國戰後從事法治國家理論重建的另一位著名學者是謝伊勒(Ulrich Scheuner)[xix]。謝氏提倡一種有實質意義的法治國家理念（但當然不是當年納粹主義者所謂的實質意義的法治國家），並把傳統的形式意義的法治國家的標準（如政府權力的行使必須有明確的法律依據，立法、行政與司法三權分立，行政行為可受獨立的法院的司法審查等）融合於其中（而不像納粹主義者那樣對此予以排斥）。在他那裏，法治國家的實質意義包括法律“由人民所出”[xx]，通過民主程式而制定，並體現個人自由、人際平等、正義等實質性的價值。謝氏又提出一個發人深省的觀點，就是德國的法治國家應建基於對若干歐洲傳統法律文化的價值信念的承認之上[xxi]，如承認人性尊嚴、法律至上、分權制衡、司法獨立等。
由此可見，德國法治國家論走過了一條迂迴曲折的道路，累積了豐富的經驗，吸取過沉痛的歷史教訓，最後開闢出一個新天地。如上所述，1949年的德國《基本法》在第一條第一款便宣佈，人的尊嚴不容侵犯，予以尊重和保障乃所有國家機關之義務。第二款進一步說，德國人民承認，所有社會以至世界和平與正義之基礎，乃是不可剝奪與不可轉讓之人權。《基本法》“將法治國連同民主、社會、共和和聯邦列為基本法五大原則，並將民主、社會原則與法治國原則結合在一起，創立了所謂的‘民主的、社會的法治國’新模式”[xxii]。不少德國學者認為，雖然德國憲法(即《基本法》)對人權或基本權利作出了規定，但這“並不意味著基本權利是國家憲法賦予的，它先於國家和憲法存在於每一個人類共同體中，國家和憲法的作用只是表現為對它進行確認和具體化”[xxiii]。《基本法》又設立了憲法法院，從此以後，德國的違憲審查制度為戰後不少新興國家（包括二十世紀八十、九十年代以來的新興民主國家）樹立了一個典範。
這便帶我們進入另一個問題，就是法治與憲政的關係究竟如何？雖然《法治：歷史、政治與理論》一書探討了法治與民主、法治與人權等關係，但它沒有正面論述法治與憲政的關係，這也可算是本書的美中不足之處。美國學者麥基文(Charles Howard McIlwain)認為，憲政的精髓在於政府權力受到法律的限制；憲政的反面則是專制主義和權力的任意行使[xxiv]。如果這樣理解憲政，它便近於特瑪納哈所說的法治傳統的第一條主線。筆者自己對憲政或立憲主義的理解是[xxv]，憲政的宗旨在於保障人權和維護人性尊嚴，而由於歷史證明，政治權力的濫用是人權受到侵犯的最常見原因，所以憲政對政治權力設限，方法是在法制上遵從法治和司法獨立原則，在政制上遵從權力分立原則。如果這樣理解憲政，那麼它便近於特瑪納哈所謂的法治的實質性理論。
我認為上述德國的歷史經驗有助於我們區分法治和憲政這兩個概念。德國十九世紀後期漸臻成熟的法治國家論——所謂形式意義的法治國家論——所關注和追求的是法治，而第二次大戰以後實質意義的法治國家論所關注和追求的其實是憲政；憲政可理解為法治的進一步發展和深化。在十八世紀末和十九世紀初，德國早期的法治國家論者都是自由主義者，“他們的法治國在根本上是一種自由法治國，也即實質法治國”[xxvi]，他們熱衷於憲法的制定，通過憲法來保障公民基本權利，並建立議會以分享和限制君主原來的絕對權力[xxvii]。但是，1848年至1849年的德國資產階級革命失敗後，“德國法治國走上了一條形式化的道路。… 嚴酷的現實迫使許多學者日漸放棄了理想化的自由法治國方案，採取了與現實政治相妥協的方式：揚其法律形式，抑其自由實質。”[xxviii]因此，在十九世紀的下半，法治國家論者強調的只是依法行政和行政法院對行政行為的司法審查，而非憲法對人權的保障或議會制度下的分權制衡。1871年，德國正式統一，當時制定的憲法“將公民的基本權付之闕如”[xxix]，法學家卻仍然相信德國可以是一個法治國家。
如上所述，德國在二次大戰後建立了新的憲政秩序，拉德布魯赫提出“超法律之法”這個具有自然法色彩的理念，謝伊勒的實質意義的法治國家概念包含了人性尊嚴、自由、平等、正義、民主等道德價值，不少法學家認為憲法所確認的人權是先於憲法而存在的，《基本法》並建立了違憲審查制度。筆者認為，這樣的實質意義的法治國家便是實行憲政的國家。雖然特瑪納哈沒有作出這樣的分析，但是筆者認為他提出的一個問題和他對這個問題的答案可以幫助我們明白什麼是憲政。問題是，既然中世紀的法治傳統乃建基於對於神聖法、自然法、習慣法的超越性或不可侵犯性的信念之上，那麼，到了一切都“解咒”或“除魅”的現代，當法律不外是人間的立法者或統治者的意願時，法為什麼能維持其至高無上的地位，仍能高於統治者？特瑪納哈給我們的答案是，在現代，憲法——包括憲法中的人權條款——取代了那些中世紀的超越性法源，成為神聖不可侵犯的東西。
於是我們可以這樣說：憲法至上的國度，便是憲政的國度；就是這樣，法治（法律至上）與憲政便得以區分。但是，憲法為什麼能佔有這個至上的、神聖的位置呢？特瑪納哈的答案是，因為人民和官員都信仰它。我們不禁會追問：那麼，人們為什麼會對憲法如此虔誠？特瑪納哈沒有處理這個問題。美國學者阿克曼(Bruce Ackerman)認為，憲法的至高無上的權威來自國家的全體人民，它是人民在曇花一現的制憲時刻所訂立的，超越一般日常的政治和立法活動[xxx]。筆者自己的看法是，憲法的權威不但取決於它的制定過程，更取決於它的內容，就是其內容所體現的價值信念，是否正是該國人民所虔誠信奉的、甚至信奉為具有超越意義的。這個信仰的問題和這個國家的歷史、傳統、文化以至宗教有千絲萬縷、密不可分的關係。
上面提到，戰後著名德國法學家謝伊勒認為，在重建德國的法治國家理論時，應首先承認若干歐洲傳統法律文化的價值信念。同樣地，我相信我國在可見的未來進一步發展我們的法治和憲政時，不應忘記中華民族的傳統文化和智慧，包括中華文化（尤其是儒家文化）中對於超越性和道德理性的理解。值得留意的是，近年來我國已經有一些學者開始循這樣的進路思考中國的憲法和政治體制的未來。例如夏勇提問道：“憲法之上有沒有法？”[xxxi]並說：“我們要認真研究法之為法、憲法之為憲法的根據。這個根據，便是古人所說的‘道’。”[xxxii]“憲法和憲政的道德根基”在於“蘊涵基本價值的根本法則”，“這樣的法則 … 與其說要靠我們來製造或發明，不如說要靠我們來發現或敘述。這樣的法則如何論證和闡發，表現著特定國家和文化的理論能力和哲學風格。 … 我們可以稱之為‘客觀法’、‘自然法’、‘最高法’、‘天法’，也可以稱之為‘共識’、‘基本原則’、‘憲政觀念’、‘道統’、‘天道’等”[xxxiii]。夏勇又嘗試在中國傳統的民本思想的基礎上，引進現代權利和人權理論，從而建立“新民本說”。[xxxiv]
夏勇的新民本論試圖融合傳統儒家思想與現代自由主義，主張“徹底的民主主義”、“權利主義”和“倫理學的自由主義”[xxxv]。與此相比較，康曉光和蔣慶的文化保守主義對自由主義則持更批判的態度。康曉光指出中國的“道統”就是儒家所提倡的“仁政”，也就是主張“以德服人”的“王道”政治（而非“以力服人”的“霸道”）；他認為一種“現代仁政理論”可成為當代中國的政治體制的“合法性”的理論基礎[xxxvi]。蔣慶也提倡王道政治和仁政，“依王道政治，政治秩序不僅需要民意的合法性，還需要超越的合法性”[xxxvii]；“行王道者必傚法天意施仁政利民生，政治權力始能合法，否則違背天之意志必會遭天譴”[xxxviii]。在最近引起廣泛議論的“關於重建中國儒教的構想”[xxxix]一文裏，蔣慶甚至建議“將‘堯舜孔孟之道’作為國家的立國之本即國家的憲法原則寫進憲法，… 把儒教的義理價值尊奉為中國佔主導地位的統治思想，建立中國式的‘儒教憲政制度’，以解決中國政治權力百年來的‘合法性缺位’問題，為中國的國家政權奠定合法性的基礎。”
上述三位學者的見解不盡相同，但他們都嘗試回歸中華文化，從這個博大精深的文明傳統之中吸取精神資源，以回應中華文明正在追求復興的這個大時代的挑戰。他們的共同關注是政治和憲法體制的合法性（或正當性，即legitimacy）依據的問題。他們的洞見是，就最深層次的憲政原則來說，“世俗的合法性”[xl]是不足恃的；憲政必須接受更高層次的合法性的檢驗，而關於這種更高層次的合法性的道理不在別處，而已經在多個世代以前，為我們的祖先所發現。
《法治：歷史、政治與理論》是一本關於西方法治傳統的著作，它所述說的是西方文明在法治和憲政上的經驗。讀這本書，我獲得了一個意外的收穫，就是它啟發了我對中華文明的一些較深層次問題的思考，啟發了我對當代以至未來的中國的法治和憲政的道德基礎、文化基礎、信仰基礎和超越性的基礎的思考。就讓我們一起進行這方面的反思和探索吧。如上所述，德國在十九世紀首先致力於建立法治國家，它的憲政時代在二十世紀後半終於來臨，一個新的法治和憲政的國家在戰後廢墟的瓦礫之中崛起。今天，中國人仍未能自豪地稱法治國家已成功建立於神州大地。路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索。
[i] 參見《法治與人治問題討論集》，北京：群眾出版社，1981。
[ii] 例如王人博、程燎原：《法治論》，山東人民出版社，1998年第2版；程燎原：《從法制到法治》，法律出版社，1999；卓澤淵：《法治國家論》，中國方正出版社，2001；程燎原、江山：《法治與政治權威》，清華大學出版社，2001；賀衛方：《具體法治》，法律出版社，2002；鄭永流：《法治四章》，中國政法大學出版社，2002；高鴻鈞等：《法治：理念與制度》，中國政法大學出版社，2002；梁治平編：《法治在中國》，中國政法大學出版社，2002；吳玉章：《法治的層次》，清華大學出版社，2002；高鴻鈞：《現代法治的出路》，清華大學出版社，2003；夏勇：《法治源流》，社會科學文獻出版社，2004。
[iii] Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics, Theory (Cambridge University Press, 2004)。迄今為止，筆者未有見聞本書的中譯本。
[iv] 參見謝暉：《法律信仰的理念與基礎》，山東人民出版社，1997；許章潤等：《法律信仰：中國語境及其意義》，桂林：廣西師範大學出版社，2003。
[v] 這兩位學者合著有《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》(Law and Society in Transition: Toward Responsive Law)一書。
[vi] 鄭永流，同注2，頁88。
[vii] 同上注，頁83。
[viii] 同上注，頁84－85。
[ix] 同上注，頁102－103；陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社，2001，頁74－84。
[x] 陳新民，同上注，頁81－82。
[xi] 參見〔德〕G. 拉德布魯赫著，王樸譯：《法哲學》，法律出版社，2005，頁183。
[xii] 陳新民，同注9，頁85－86；鄭永流，同注2，頁113。
[xiii] 陳新民，同上注，頁85。
[xiv] 同上注，頁87。
[xv] 鄭永流，同注2，頁121－126；陳新民，同上注，頁89－90。
[xvi] 鄭永流，同上注，頁122。
[xvii] 同上注，頁130－132；陳新民，同注9，頁90－92。
[xviii] 轉引自鄭永流，同注2，頁131。
[xix] 鄭永流，同上注，頁134；陳新民，同注9，頁93－94。
[xx] 陳新民，同上注，頁93。
[xxi] 鄭永流，同注2，頁134；陳新民，同注9，頁93。
[xxii] 鄭永流，同上注，頁140－141。
[xxiii] 同上注，頁141。
[xxiv] C.H. 麥基文著，翟小波譯：《憲政古今》，貴州人民出版社，2004，頁16；並可參見筆者對此書的書評：“西方憲政的歷史軌跡”，鄧正來編：《中國書評》第一輯，桂林：廣西師範大學出版社，2005，頁58，60。
[xxv] 陳弘毅：“論立憲主義”，載於氏著《法理學的世界》，中國政法大學出版社，2003，頁108，119－120；陳弘毅：“2004年修憲與中國憲政前景”，《二十一世紀》（香港），第88期，2005年4月，頁67。
[xxvi] 鄭永流，同注2，頁95。
[xxvii] 同上注，頁96－100。
[xxviii] 同上注，頁101。
[xxix] 同上注，頁107。
[xxx] Bruce Ackerman, We the People, Volume 1: Foundations (Cambridge, Mass: Balknap Press, 1991)，孫力、張朝霞譯：《我們人民：憲法的根基》，法律出版社，2004; 並可參見汪慶華：“憲法與人民——從布魯斯·阿克曼《我們人民：奠基》談起”，《政法論壇》，2005年第6期，頁182。
[xxxi] 夏勇：《憲政建設》，社會科學文獻出版社，2004，頁6。
[xxxii] 同上注，頁7。
[xxxiii] 同上注，頁8－9。
[xxxiv] 夏勇：《朝夕問道》，上海三聯書店，2004，頁310；夏勇：《中國民權哲學》，北京：三聯書店，2004，頁12，50－55。
[xxxv] 《中國民權哲學》，同上注，頁54。
[xxxvi] 康曉光：《仁政：中國政治發展的第三條道路》，新加坡：八方文化創作室，2005，頁xxviii – xxxiii，121－124，250－259。
[xxxvii] 蔣慶：《政治儒學》，北京：三聯書店，2003，頁204。
[xxxviii] 同上注，頁207。
[xxxix] 中國當代儒學網www.cccrx.com/2006-1/2006115174902.asp
[xl] 蔣慶，同注37，頁204－205。
作者係香港大學法學院教授，文章來源於“憲政中國”，訪問地址：http://www.ccwhu.com/html/gongfaxieyi/gongfashuping/2009/0614/427.html
