【平猫爪记】张小也:《官、民与法》摘记

蒲明
2019-03-01 看过

大三时读书笔记

前言:学术史与研究思路

岸本美绪:方法论上的个人主义

梁志平:《法律史的视界:方法、旨趣与范式》

法律史的学术史

制度史方向的拓展:

研究对象以制度为主,材料以正史为主,方法以比较分析为主,问题不超出大传统的范围。用西方式的历史分期和知识分类。单向度的发展观,强烈的价值判断,建立了制度史层面的宏观研究。

中华法系研究的一个核心问题是中国古代是否存在民法。

现在绝大多数的学者认为法制史不仅仅以成文法为研究依据,而且要考虑成文法、运作程序、社会背景、习惯风俗等因素。同时要深入到判牍、笔记、档案甚至是族谱与契约中去。

如果缺乏方法论上的创新,只在制度史层面讨论问题,那么会再一次导向对中国传统法律发达与否的价值判断,这并不是进一步研究所必须的问题意识。

文化史方向的深化:

追求中国法文化的本质特征

重视人类社会的早期经验对于文化类型的影响,试图通过分析语词和细微的含义来进入历史语境,从而揭示中国传统法律的类型特征。强调“意义”则意味着多采取当事人的立场和视角,意义出自于行动者本身,观察者适当任务便是尽可能地融入历史情境,通过“同情的理解”去了解历史。

梁志平:着力揭示法文化中一些形成较早,具有深刻含义与影响的符号,如刑法律、家与过、义和利。功能主义的解释无法提到文化的解释。

社会史方向的创新:

强调法律与传统社会结构之间的关系

瞿同祖:《中国法律与中国社会》:法律是社会的产物,只有充分了解法律产生的社会背景,才能了解法律的意义和作用。法律分为行动中的法律,和书本上的法律,需要了解法律的真正实施情况。

斯普林克尔《清代法制导论》:民间习惯也是法律

朱勇《清代宗族法研究》:中国传统社会的法律具有二元结构,一方面是由国家强力执行的法律,另一方面包括宗族法在内的民间秩序

张仁善:《礼、法、社会》:法律的生长和消亡来源于社会结构和社会生活,目的在于揭示中国法律发展与中国社会变迁之间的内在联系。

中国传统法理的探索:

通过传统的法律研究来判断中国社会何时具有近代性

滋贺秀三:中国传统法秩序是与西方法相当不同的秩序类型,如果用西方的标准,中国不仅没有私法秩序,而且不具有近代西方意义上的法。清代民事纠纷机制中存在着调解、教谕与审判之间的同构性以及情理与法之间的同构性。法不过是明确化和被赋予了强制性的“情理”的核心部分。

寺田浩明:中国社会由无数小家庭组成,这些家庭之上,缺乏强有力的共同体来化解矛盾,因而需要司法审判的介入

黄宗智:清代民事诉讼是普遍存在的,官员在审理过程中也确实是用了“大清律例”,反对滋贺秀三的“教谕式调停”,揭示清代司法审判的实践及其与官方表达的分离

尽量使用从“当时人观念世界”出发的概念和分析装置,作出符合传统社会语境的解说,但这些学者在追求一以贯之的法理时,都在一定程度上失去了历史感。

社会史与法律史

作为方法的社会史

社会史的“专史说”与“方法说”

社会史的认识以及不应当停留在研究对象的层面,而是需要强调它作为方法的意义。任何史学课题在新的研究范式的关照下,都可以被做成社会史研究的作品。

专史说的学者很容易把社会理解成一个由政治、经济、文化等方面构成的实体,而方法说的学者是从结构上来把握社会的,整体史意味着把具体的研究对象当作一个结构完整的整体。

专史说的学者容易选取从未引起关注的领域作为研究对象。但社会史已经不仅仅是关注“剩余”的东西,还应该关注历史上各种社会制度以及由这些制度复合建构的社会关系体系。

社会史研究应当采取“国家-社会”的分析框架,特别关注微观的社会权力边界的勘定与检视,及各种社会势力在争夺这些权力资源时所表现出来的具体历史形态。另外还需要关注后现代社会理论,主要表现为重视权力分析,反对目的论,反对同一,尊重多元,主张去除中心论

对法律史研究的启发

在历史发展的脉络中观察法的沿革,把时段放得更长。

在社会结构中观察法的位置。

在微观权力的运作过程中观察法的实践。法律总是在不同人的不同理解中得到实践。需要研究的是在它背后起到支撑作用的社会秩序与价值观,有助于揭示中国传统法律的内在机制与动力。

历史人类学的试验田

人类学可以把一个区域或一个人群的活动细致入微地展现出来,特别是异文化中人类的行为和组织,历史学者可以从中借鉴它的深描法与解释力。

在田野调查中,可以搜集到极为丰富的民间文献,可以从乡民的情感和立场出发去理解所见所闻的种种事件和现象,从而加深对文献的理解。还可以从空间感受历史

有些神庙开始纳入官方的祀典,表明了国家与区域社会的互相承认,是国家礼仪改变并向地方社会渗透过程在时间和空间上的扩展。

区域研究是历史人类学的另一个特征,强调有代表性的结果往往是不具有任何代表性的,历史学应当关注人类历史发展的大问题,但是这个目的只能通过观察具体的千差万别的对象和过程来达到。历史人类学的野心在于建立影响世界的真正的中国模式。但值得注意的是“区域”本身就是一种建构,人们为何要如此划分区域呢?

历史学从专注于“宏大叙事”的悬空状态回到注意于日常生活的坚实大地上。看到个案中包含的丰富内涵,并意识到法与秩序必须由具体的社会历史情境来定义。另外宏观研究中将复杂的文献还原到历史发展的具体过程中。

本书内容

张小也:《史料、方法、理论:历史人类学视角下的“钟九闹漕”》

法律与社会变迁

户绝财产继承制度研究,户绝之家的财产继承问题更多受到宗族的控制

儒者之刑名

地方官在自理词讼时是否援引律例。地方官在自理词讼中经常运用的情理、习惯和礼是否有民事法源

区域社会中的民事法秩序

讨论法秩序的实际运行状态

清代民事审判的规范化程度要高得多,官员也显得更加循规蹈矩

官府的作用是建立在民间秩序基础上的

社会冲突中的官、民与法

讼师不仅插手民间讼事,而且参与公共事务,他们与官府之间的关系更多地表现为冲突和矛盾。但也会形成讼师和官府共同欺压百姓的局面。思考法的作用时,需要在传统社会的语境中加以认识。讼师因包揽漕讼在地方社会中取得了相当重要的位置和权力,官员大都借助各种地方势力来进行辖治

从“自理”到“宪律”

“官法”和“民俗”之间的距离。

法律发展变化的路径,官方职能给出“权威”的解释,而非恰当的规定,权威是建立在官对民统治的基础之上的。

“词讼”与“案件”之间的转换

法律与社会变迁:以户绝财产继承问题为中心

学者们开始在较长时段中研究户绝财产继承问题

法律的变化:从收养、继绝到立嗣

唐代

“户绝”是指没有男性子孙

唐代的“户绝”的法律含义是终止爵位的承袭。另外“户绝”还有一层含义,它同时适用于一般的民户

宋代

归宗女的份额有所减少

“立继”夫妻寡妇尚在世无子孙之家接续子孙的情况

“命继”夫妻俱亡而且无子孙之家的族人行为

“收养”鳏夫无子孙之家的行为

宋代有养子不代表户绝,养子可以按照正常的“子承父分”来继承遗产

唐律、令关于立嫡的规定,是为爵位的承袭制定的,而“养子舍去”是适用于普通百姓的

“嗣”本意是嫡长子,最初只适用于有官爵之家,后来也适用于普通百姓的收养或继绝行为

明清

收养与继绝进一步混同,并均称为立嗣

为户绝之家立嗣已成为理所当然之事,而立嗣的目的在于继产也是显而易见的

宗法被明确提出作为立嗣顺序的标准

情理因素也越来越多地被引入法律规定之中

社会结构的变化:从家、户到族

俞江:为了应付国家的检校没收制度,民间不断完善原有的立嗣习惯。自此,用遗嘱处分家产的功能也随之消弭于无形

没收主要针对:无女无子的户绝之家,只有出嫁女、归宗女的户绝之家,为户绝之家命继

法律也会根据社会的发展做出调整,如承认民间的立嗣习惯

宗法伦理庶民化与立嗣观念的普遍发展

许多思想家都提出通过宗族来重建社会秩序

宗法制度有两层关键的含义:明大小宗之别,强调宗子的地位。宗族成员必须尊奉宗子,通过宗子建立与祖先的联系

通过官僚贵族来维系家族乃至社会秩序

程颐、朱熹希望突破宗法制度,任何人都可以拜祖先,建立与祖先的联系,所以开始不设宗子。这种思想使社会观念层面发生了潜移默化的变化。到明清时期立嗣已经成为通行的做法

赋役制度变化与宗族作用的凸显

宗族的作用有所加强

明代以赋定役,梁方仲用“赋中有役,役中有赋”来形容传统社会中赋役制度的性质

在赋役制度中,对人丁的掌握极为关键,一条鞭法使赋役对象变成土地,国家不再掌控人丁,也不再重视对户口的支配,这一现象影响了社会结构和社会组织,与宗法伦理的庶民化一起发生作用。随着里甲系统的崩溃,赋役制度的改革成为必然趋势,赋役变化主要体现在:赋役折银化;赋役定额化;赋役征派的对象单一化;赋役项目的单一化

里甲户籍越来越不能掌握个人,逐渐以田地为单一的征派对象,国家编造户籍的重点,也越来越注重田地和税额,国家失去了对百姓的直接控制。那么国家想要控制百姓需要依赖中介势力,因此宗族的作用凸显。出现宗法伦理的庶民化和宗族组织的实体化并举的现象

司法审判的变化:从“准法”到“酌情的理”

情理因素在宋代司法审判中有明显的作用,但法律的作用也十分明显,官员审查案件时通常会援引法条,因此书判中经常出现“准法”字样。

是否有法可依

明清时期的法律规定不够明确,给官员留下了很大的解释余地,官员可以提供多种解释,因为律例缺乏明确的规定,所以官员的做法表现出很大的随意性

是否有法必依

清代官员在很多情况下都不依律例审理,有时候不按照律例办事反而显得不近人情,引起更大的争执。面对法律规定与民间习惯的矛盾,官员经常按情理判断

清代由于宗族规模的扩大,官员需要更多地从宗族的角度出发来判定继嗣之人的人选

从“准法”到“准情酌理”,其背后是法律与社会的深刻变迁

明律直承唐律,形成了与民事纠纷有关的部分明显缺乏正面规定的状况。律条过于严格的问题,不得不借助于条例的调整作用,这使得法律规定纷繁复杂。

社会层面的变化则是随着宗族普遍发展而形成的基层社会自治化趋势,户绝财产主要在族内解决。

一方面国家的法律规定不够明确,且与民间习惯存在脱节,另一方面宗族势力强大,是官员不得不考虑的因素。唐代以后法律变化的意义并不仅仅在于完善与发展,而且在于从中可以透视社会结构与社会观念的深刻变迁。民事习惯具有较强的延续性,考察民间习惯的变迁,常须避免随朝代更替而划分阶段的方法,尤其需要注意的是,在某种不变的名义下发生的实质性变化。

儒者之刑名:清代的地方官员与自理词讼

司法审判研究中的两个问题:地方官员在自理词讼中是否援引律例;地方官员在自理词讼中经常运用的情理、习惯和礼等依据是否有民事法源

《大清律例》是清代法律的主要渊源;习惯法和判例是审判机关的重要法律渊源;法律渊源的表现形式是多元的,但在运用中又会自觉不自觉得将多元的渊源锤炼成一个一元的规则体系。

滋贺秀三:法不过是得到了明确化和被赋予了强制性的“情理”核心部分而已

儒者之刑名

礼是官员听讼时最少援引的依据,很多案件的批发,与其说是从礼出发,还不如说是从情理出发。但很多官员又会否决自己的情理判断,改为援引“大清律例”中的规定,其实,官员对大清律例的解释也是从自己的需要出发的

法律规定再怎么详细都不足以涵盖纷繁复杂的案情,而适足以妨害官员的主观能动性。与循规蹈矩的“公式之刑名”相比,灵活机动的“儒者之刑名”才是地方官员追求的理想

法律渊源的角度并不存在着国家法和民间法二元对立的情况。

官箴书

“大清律例”的条文需要经过解释才能用,因此地方官员经常利用的实际上是律学著作。

律学著作有三个系统:以解释律例为特点的辑注本系统、以考证律例源流为特点的考证本系统、以方便司法实践为特点的司法应用本系统

律学著作不能满足地方官员司法实践的全部需要,这是因为成文法典的主要内容是刑律,民事部分很少。于是需要官箴书来作补充,它们可以帮助官员了解如何处理民事纠纷,如何调查审讯。

此外,幕学著作是幕友协助甚至代替官员处理地方事务的经验总结,具有很强的实用性、现实性和针对性。相比之下,官员对官箴书有很大的需求,因为刚入仕途的官员都讲究学治,但缺乏经验。另外坊间的书籍极尽狡诈之能事,在心机技巧上下功夫,目的是陷无辜之人于有罪。常规事务做起来容易,但突发事件却不好对付。

知识传习

在一些官员看来,幕友不能也不应该取代自己的位置。但找到合适的幕友并不容易,而且官员和幕友之间存在着利益差别。出于治理的需要,一些官员很重视刑名之术,但另外一些官员也认为他们不必要精通全部律例,只需要知道其中的典型案例就可以了。

晚清时期出现了令地方官员沿袭刑名之术的机构,学律馆和课吏馆

一个官员眼中的司法改革

反对听讼的程序化

反对自理词讼中去除笞仗之刑

反对法律教育专门化

反对法律改革,并不是为了维护礼教,而是不满于自理词讼的制度化和法律教育的专门化,他认为自理词讼的依据应当是灵活机动的情理,而非固定不变的条文。这体现出了固有观念与近代法律制度的张力。

区域社会中的民事法秩序:以湖北汉川汈汊黄氏的《湖案》为中心

“湖分”在当地的历史文献中指对湖产的权利,湖分的形式除了湖产外,还有按股份或按年份占有湖产、不占湖产但是可以从占有者那里按年份或按股份取得收入。

湖分的来历:权利观念的背景

寺田浩明:明清时期的土地权利的恰当表述是“业”,行使权利叫做“管业”,“业”的合法依据叫做“来历”。

明清时期的湖北地方社会,移民问题是必须考虑的因素之一。

黄姓湖产中有一部分也是“插草为标”得来的。

随着湖产的集中,权利的排他性也不断增强

黄姓湖分的来历,反映了汉川土地资源从无主到有主:(1)早期移民取得湖分的过程,对当地人的权利观念有深刻影响,“湖是野的,占就是了”(2)与一般的土地权利相比,湖分的排他性较弱,特别是保留了较多的相邻权。湖产的私有化和排他性不断增强的趋势之间始终存在着深刻的矛盾

纠纷与争讼

对湖分、淤地的划分

早期移民家庭规模较小,多是数姓共管一湖,各按股份取利,或轮流管业。极易引起纠纷。

自明中期至清前期,黄姓湖产中几乎每一部分都曾引起过争讼,也正是在争讼过程中,湖产的边界被逐渐划定。但后来水患频繁,堤坝被冲毁,湖面变成了淤洲,界限变得模糊不清了。

请后期的水患中,湖产形态发生变化,业户之间又开始了新一轮对权利的确认。

官府的角色

民事审判与民间秩序

明代的法律裁判带有原始的神裁色彩,反映了移民社会早期人们的强横作风与官府的缺乏作为。到了清代,审判的规范化程度就要高得多,官员也更加循规蹈矩。在审理的过程中,多半是要分析证据的真伪,或对两造的权利进行界定,其推理合乎逻辑,判断言之有据。他们从不使用刑讯手段,而是通过证据兼以情理的推导模式形成最后的判断。

民间秩序中的规范性内容越丰富,官员进行审判的依据就越多,官府的作用是建立在民间秩序基础上的。它经常只是给两造提供一个摆事实讲道理的机会。但即使如此规范,官员的审判行为,依旧没有上升到制度的高度。

国家对社会的干预程度

水域以升科为目的的清丈比较少见,但是因为它对民间的影响至深,所有仍有人借题发挥,以图胁迫他人。清丈问题从侧面反映出明清时期国家逐渐放松了对社会资源的控制,这一方面减少了官府对民间的扰害和民间借官府名义挑起的纠纷,另一方面刺激了民间秩序的进一步发展。

宗族建设

对簿公堂的背后,还有无休止的械斗

作用有限的证据与审判

契约本应该是证明湖分来历的主要凭据,但是争讼人有可能用了假证据。虽然审判之后由两造具结,但这丝毫不妨碍他们以新的理由再次挑起诉讼。

“移就”、“落业”与宗族势力的发展

在不确定的环境中,当地人一个自然的反应是将产业聚整为零,避免过多地涉及划界问题,减少纠纷发生的可能性。“移就”就是这种习惯做法的产物。

“落业”指确保行使对湖产的权利。确保其湖分“落业”多半是强宗大族,因为他们在械斗和诉讼中皆占上风。

宗族维持势力需要培养强硬的领袖人物,强调湖产的“公有”色彩

在强宗大族的控制下,官府对基层社会的控制力很弱

结语

大部分农地已经完全商品化,所以社会秩序的实质性部分是由这些不得不单独谋生的小家庭通过彼此之间的契约关系来承担的。

士绅地位是因为科举考试而由男性个人取得的,土地财产也频繁地在家之间转移。这是一个个由无数主体构成,且彼此之间“充满了个别的不同利益主张和利益冲突的竞争社会”

中国传统社会结构中的确存在各种共同体,如村落、宗族、行会。

傅衣凌:明清时代富农经营、雇佣劳动等新的生产关系长足发展。另一方面佃仆制或宗族经营等旧的生产关系也保持有势力。旧社会富有弹性

汉川强大的宗族势力反映出当地共同体的发展程度很高,然而宗族之间频繁发生争讼,需要引入官府的力量。移民历史和复杂的自然环境使得这里的土地权利显示出较弱的排他人,人们一方面努力克服“管业”过程中的种种不确定因素,另一方面却又在利用这些因素。

寺田浩明:明清时期民间社会缺乏强有力的共同体能够将纠纷在内部化解掉,所以需要凌驾于所有分散主体之上的权威。然而国家无论从能力还是理念上都无法给出具有确定性的保证,所以在秩序的需求和供给之间形成了一个缺口,这就是社会显得“民事法无秩序”的原因。

“同居共财”的关系中,不但家长不拥有家产所有权,家庭成员之间也不构成现代意义的共有关系,所谓共财指家产归属于整体性的家。无论是国家还是社会,其基本单位都是以家或户为准。个人行动往往依附于整体的家之下。

中国传统社会中的国家对人民的控制主要以户为单位,而户是一个赋役制度中的概念,它与家的范围未必是重合的。特别是所谓的“户头”,而“户头”之下有可能是一个规模庞大的宗族。个人需要放在家庭中来观察,同样家庭也需要被放到宗族中观察。

杨国祯:明清时期的土地所有权的性质有以下三个特点:封建国家中的土地所有权的共同特点是共同体所有与私人所有相结合,具体表现为国家所有、乡族所有、私人所有;契约的背后存在着乡族共同体的暴力,暴力兼并土地在表面上采取契约的形式;私人所有与国家所有相比,逐渐占有优势。

社会冲突中的官、民与法

官员、讼师与地方公共事务

地方官员与讼师

在清代官员眼中,并非所有的诉讼行为都称作健讼。百姓对簿公堂应该处于冤屈,而且所呈状词必须是实迹真情,否则就会有健讼之嫌

所谓唆讼就是通过唆使和帮助别人打官司来谋取个人利益。所谓包送既有插手全部诉讼程序的意思,也有打包票的意思。所谓刁讼,是指为了达到准状和胜诉的目的,将轻微纠纷捏称为重大案情,以期引起官员的重视。做讼师的大多是有功名的人们。

地方官员对讼师深恶痛绝,对其中有功名者,最直接的方法是革去其功名,但总的来说,官府轻易不会惩处那些有功名的讼师。

案件审理不当为健讼提供了条件,司法审判制度本身有问题也让讼师钻了空子,他们知道在民事纠纷中夸大其词未必会受到惩罚,利用地方官员力图息讼的愿望,不停地上诉下去以获取利益,另外缺乏判定的审判程序允许无限上诉。官员们普遍认为,对付讼师最好的方法是息讼,其次应该准确迅速地审断案件,特别是民事纠纷,再次是官员应当事必躬亲,不给讼师可乘之机,最后要保护富民,避免他们为讼师所鱼肉。

总体上,清代官员对付讼师的方法都没有脱离传统官箴的范围,他们强调的是人的作用而不是法的作用

讼师与地方公共事务

讼师借用官府授权为自己的利益开辟道路,使得官府的一些措施不但难以取得应有的效果,而且成为百姓的负担。还有些讼师将矛头直指官吏的贪污腐败行为。

总之,讼师在公共事务中的地位是尴尬的,他们没有合法身份,也不可能遵循法定程序;他们虽然插手公共事务,但客观上可能有益于百姓,但是不能合法地收取费用;这样容易形成讼师与官府共同欺压百姓的局面。

浮收当中有一些是约定俗成的,也就是所谓陋规。当中有一部分是为了官吏人等的需索而涉,官吏会对上交的粮食百般挑剔,当粮户运粮到仓的时候拒不收兑。漕粮负担重,漕务弊端多,民间花样百出,以求规避。越来越多的小户依附大户,没有依附大户的小户就要承担更多的漕粮。于是,一方面是官府能收到的漕粮日益减少,另一方面是漕粮的负担日益不均。

州县官员对讼师如此忍让,甚至允许他们在自己的浮收中分一杯羹,是因为他们不仅会以讼事为由找麻烦,而且会挑动他人或带头出面告官抗粮,即所谓漕讼,后一点尤为官员所惧怕。

清中期以后,漕讼频繁发生,这是因为漕粮浮收现象越来越严重,在漕讼频繁发生的情况下,讼师在民间社会的位置和作用也更加凸显出来。

从“自理”到“宪律”

任何一种类型广德法律都是特定社会关系的产物。社会关系是复杂多样的,反映社会关系的法律规范的内容也必然是复杂多样的。中国古代的民法,不仅存在于法典的部分内容中,还有相关的单行法规以及民事习惯。

清代的坟山争讼

坟山通常为族墓所在地,即宗族成员死后的葬地,在宗法制度中,族墓与祠堂并重;坟山不仅可以修建族墓,还可以耕种、租佃,有所出息,因此也是重要财产;坟山的重要性还体现在所谓风水上面。

坟山归属纠纷中,两造会以墓碑与族谱作为证据。坟山亦系财产,当事人在交易过程中通常立有契约。除了墓碑、族谱与契约等物证之外,邻佑的证词对于坟山的归属也起到了比较重要的证明作用。另外,官员对于供词的态度非常谨慎,因为这是最容易伪造的证据。众供作为判断坟山归属的依据是具有两面性的,由于传统社会中人际关系比较密切,一方面可信程度较高,另一方面伪造的可能性很大。

地方官员审理坟山之争所依据的风俗与情理则更体现出约定俗成的特点。

清代法律中可以用来调整民事纠纷的内容很少,但是官员在审理案件时实际上仍然操纵着一些官法,这些官法有的出自法律规定,有的则出自官府的权威。与碑、谱、契约一样,官府印照中也存在着伪造的情况。

对于坟山之争,地方官员多按照民间习惯结合情理来判断,为此,他们必须对当地的风土民情有比较深入的了解。清代坟山争讼深刻反映了土地权利的特点。从民间秩序来看,由习惯支持的权利是有保证的,从所谓“权原”角度来看,它们又是缺乏保证的。地方官员在审理坟山纠纷时不仅遵从民间习惯,而且倾向于采取调处方法,其原因不仅是受所谓厌讼文化的影响,事实上也是不得已之举。

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