礼法之间的中国社会
瞿同祖在阅读梅因的《古代法》、《早期的法律与习俗》后，对法律产生了极大兴趣；更为重要，先生自此开始立志中国法律史的写作。《中国法律与中国社会》以先生的硕士论文《中国封建社会》为基础，在抗日战争期间频仍的战火下写就，并于1947年列入吴文藻主编的“社会学丛刊”甲集第五种，由商务印书馆出版，日后又相继在法国、英国、美国等国出版。该书被认为是在中国首次结合了法学、历史学、社会学等学科的学术作品，是中国现代学术成就的最佳范例。单丛法学学术的角度而言，正如王健先生所言，“在兼跨社会学、历史、法律这三个学科领域之间，开创了把法律史和社会史结合起来的研究，由此形成了一种新的学术研究体系……它不仅是从未有过的一种尝试，而且直到今天，仍难有人超越他所取得的成就”。
一、瞿同祖写作本书的学术背景
1939年夏天，瞿同祖应吴文藻邀请到昆明执教云南大学，由社会、政经、法律三系合并，分别开设“中国社会史”、“中国经济史”和“中国法制史”三门课程；1944年在西南联合大学社会学系讲授“中国社会史”。在中国法制史课的准备和讲授过程中，大量阅读现存的古代法典、历代刑法志、“十通”、各种会要及有关古代法律著述，利用授课之余写成《中国法律与中国社会》一书。
回顾本书的写作背景，应当涵盖以下几大点：
第一点，抗战期间中国高等教育的西迁南渡以另一种方式集中了学术力量。“七七事变“以后，随着平、津、沪、宁相继陷落，华东、华北沦陷，处于战区之中和邻近战区的高等学校，被推倒了生死存亡的关键境地。诸多院校师生累次雇员，悲愤地踏上背井离乡的心、旅程，向西部、内地、自认为安全的地方搬迁。[1]后世回顾此段历史，恐怕会惊讶地发现，这段悲愤的内迁历史，同样孕育出大量学术成果，甚至被称为“成为中国乃至世界可继承的一宗遗产”[2]。以社会科学为例，哲学大师冯友兰在西南联大的八年期间，写作“贞元六书”，创建了新理学体系；钱穆辗转粤、湘、桂、滇等地，写作成《国史大纲》，对20世纪中国史学界产生重大的影响；陈寅恪的《隋唐制度渊源略论稿》，张荫麟的《中国史纲》，雷海宗的《中国 文化与中国的兵》，吴晗的《由僧钵到皇权》，闻一多的《楚辞校补》和《唐诗杂论》等……[3]残酷的战争使得中国的学术传承面临最为严重的危机，但是在这危急之下的内迁与自救活动，使得在特定的时间地带呢汇聚了最为顶尖的学者，创作了大批高质量的学术著作，也培养了大批杰出的人才。按先生在本书的序言中所记载，“抗战翌年来滇，授课之余，即伏案写读，敌机不时来袭，有警则匆匆挟稿而走，时作时辍，倍平时之力，始得竟其功”。
第二点，20世纪上半叶中国古代法制史研究的开创状态。中国古代将“刑”视为历代政治得失，从治国的视角研究历代刑志，并在此基础上发展出律学研究，这并不属于学术上所称中国法制史研究的范畴。据考证，中国法制史最早作为专门的教学学科出现在1902年京师大学堂的《钦定京师大学堂章程》中。[4]清政府在1902年任命沈家本、伍廷芳为修律大臣，变法随之带来法学教育和研究的繁荣。梁启超于1904年发表《论中国成文法编制之沿革得失》，沈家本创作《历代刑法考》一书，被视为中国早期法制史研究的扛鼎之作。此时的研究状态仍以通史为视角。瞿同祖创作发表的《中国法律与中国社会》时期，中国法制史研究仍未走出传统史学研究的范畴，但开始从传统的时代研究法专项“问题研究法”来考察中国法制史，并且强调从法制本身的性质出发，而不能借用历史或者政治史的分类标准。总之，在当时的研究背景下，学者们虽然走出了从治国之纲的角度来研究法律，并产生了更为详细的学科分类；但是对法制史等范围并不确定，对法制史的研究更有着明显的史学痕迹，也缺乏从法学体系的视角来看待法制。在这个背景下，《中国法律与中国社会》横跨法学、历史学、社会学三个领域，开创出了全新的研究范式，法律社会史学科因此出现。
二、家族、男女有别
本书的一二两章分别为家族与婚姻，大体上，家族是静态的社会结构要素，婚姻为动态的家族组成方式。
(一)家族与社会结构
瞿先生首先谈及的是家族概念的确定，由“家”和“族”共同构成。同居合爨的亲属团体为家，通常包括两或三个世代的人口；具有同一血缘关系的家累世同居，将成为大家，也就是趋近于族的家。共同生活直观可见，但法律意义上的血缘关系则以服制图为准，“服制图的范围即亲属的范围，同时服制的轻重亦即测定亲属间亲疏远近的标准”。服制是父宗的概念，女子出嫁后便归于异宗。家族的统率分别为家长与族长。中国的家长是父权家长制的，父祖师统治的首脑，拥有经济圈、法律权、宗教权等权利。瞿先生认为，古代法制的情况下，子女甚至被认为是父或家长的财产；在不孝的情形下，父对子女拥有生杀权；父母可决定子女的婚姻状况；甚至典质或者出卖于人。家长对子女的教养，甚至可以包括去除生命：例如明清时依法决罚邂逅致死无罪，非理殴杀杖一百。族长多管理的是家族的综合事务，例如族祭、祖墓、祖产管理等。因此，处断族内纠纷与惩罚族人为族长职权。但是，从生杀权的角而言，族长的权力不及家长。
家族是中国古代社会的组成单位，但瞿先生将其延伸到了政治领域，“家族实为政治法律的单位，政治法律组织只是这些单位的组合而已”。这样说来，古代的家族管理，便同现代的基层社区创造和政权建设没什么两样。家族的结构是否可当然评价为古代社会的组织结构，“齐家”与“治国”之间的关系是当然成立的吗？不同学者观点各异。苏力认为，“齐家”只是传统士人、政治家修行奋斗合与他投身的社会政治事件的一个关键连接，是志士仁人通过谁时间追求实现个人抱负和政治理想的出发点；齐家并不是“治国”的简单铺垫，也不当然重叠。[5]商鞅变法之后，虽然有保甲制度管摄乡里，但是其来源并不是因为家庭，而是从中央到各级政府的科层制官僚结构。换一个更为极端的例子，玄武门之变正是意味着孝悌在国家治理当中的弱化。或者，古代法制中的容隐，并不包括谋反、谋大逆、谋叛等罪名，与家相比，国为重，家为重。从家族的构成，推向中国古代社会的政治与社会结构，并不是当然成立的。
(二)刑法与家族主义
瞿先生接下来的描写为不熟悉中国古代法制的人展现了一个光怪陆离的世界。在这里可简要分为子女杀伤父母与父母杀伤子女两大类，前者奉行的是加重主义，后者反之。举例而言：
周三儿用柳条殴打伊妻，母上前遮护，误伤左腮颊，饮食行动如常，并未嚷痛。嗣因身体受寒，下炕出恭。失跌喘发，痛剧殒命。刑部以伤甚轻浅，死由于病，但业已误伤，伦纪攸关，仍照律拟斩决，奉旨九卿议奏，得改斩候。
本案中，周三儿依照夫权管教妻子本合乎古代法律，过程中误伤母亲，并未造成严重伤害；后母病死，本因固有疾病，与误伤行为并无关系。换言之，周三儿的行为本身具有合法性，母亲的死实属意外。但按律为斩决。何为？子女杀伤父母，法律所保护的并非父母的身体，而是伦常秩序；子女不应当对家长有任何的不顺从，因为在家族下，子女甚至被认识为父母之财产。谩骂父母甚至伤害等行为，在不孝的纲常下，是在是难以想象的，因此便出于极刑。而父母对子女杀伤，并未损害纲常秩序，试举一例：
陈十子令其子陈存根同往地内和粪，陈存根拖故不往，训骂之后，无奈同往，至地仍不工作，怒形于色，陈十子嚷骂，陈存根哭泣不止，陈十子忿激，顿起杀机，用带将其勒毙。晋抚以系有心故杀，依父故杀子律杖六十徒一年。刑部驳以陈存根不听教令，实属违犯，应依子违反教令而父非理殴杀律杖一百。
以现代人角度而言，其中的陈十子若是年岁尚小，父亲如此与禽兽无异了，是要上媒体接受广大网民鞭挞的。但是，古代的传媒于此认为并无情理不符。
刑法重视纲纪，因此倘有违反刑法的地方，纲纪高于刑法。这体现在容隐与代刑两大制度上。瞿先生书中引以材料，说明了容隐制度的理由，汉宣帝本始四年曾下一诏书，“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患尤蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉”。容隐的范围超出了亲属的范围，同居的关系也可以成立容隐，想容隐的亲属不得令证。代刑顾名思义，缇萦救父的故事广为流传，犯人的子孙兄弟不仅可以请求代刑而加以赦免或减轻，甚至引发了当朝刑罚制度改革。瞿先生指出，有的时代代刑制度并不是成文法，遇到此类事须经皇帝裁决；但有时代代刑成为国家规定的制度，代刑不仅成为子孙的权利，也成为规定的义务。
(三)男女有别的婚姻制度
与不注重子女独立人格的家族制度相符，婚姻制度主要目的是宗族延续与祖先祭祀。同时，父子关系与兄弟关系占据了核心位置，女性处在边缘化和排斥的位置，[6]男女有别也是婚姻制度的重要特征。
瞿先生在论述婚姻章节时，尤其强调法律与社会的关系，并提出了独到的见解。他认为，法律与社会之间有密切的关系，法律是社会的产物，与风俗、习惯、制度、伦理道德和意识形态等关系极为密切；法律分为“书本上的法律”和行动中的法律，要采取功能的研究，注重法律的实效问题。以同姓不婚制度为例，周时男女辨姓，以此决定性关系的成立；但是到了唐朝，不仅有了同姓同宗的要求，还强调相互之间有血缘关系；到了清朝道光年间，案帖对违反嫁娶律案件便不再过问同性为婚。自从姓氏失去原有的意义，同姓并不一定是同血统的标志时，同姓不婚的禁忌也就失去原义，逐渐成为历史上的沉寂了。法律上仍然保留这种规定，实际上已与社会脱节，逐渐成为具文。但是韩国的同姓不婚传统却更久远的多，国会直至上世纪90年代废除了同姓不婚的禁忌。
婚姻关系中的男女有别，其中的“男女”不仅包括夫妻关系，是为社会上性别的区分，包括兄弟、公婆、其他亲属等都构成这个关系网络上的连接点。本部分从几个方面进行介绍：
首先，外亲之中的有些亲属不允许结婚，姑舅及两姨子女不的未婚。但是作者举了苏洵女嫁与舅父之子，陆游妻为舅父之女的例子，认为这一法律在唐朝之后便已沦为具文。
其次，禁止妻妾与其夫家亲属之间的性关系，也就是法律禁止妻婚。
再者，婚姻的缔结、七出、协离与义绝。男性的直系尊亲属对婚姻的缔结有绝对的主婚权，六礼已备但庙见之仪未具，仍不曾获得子妇的地位。七出是夫方要求离婚的条件，离不离的决定权在于夫，妻单方面的意志往往被认为有乖妇道。只有协离是双方同意的离婚，为法律所承认。
最后，妻妾的地位更是体现了婚姻制度当中的男女有别。
三、区分与社会阶层
法国社会学家布尔迪厄所写的《区分》一书，通过各种社会统计调查和时尚采样，揭示出各种所谓文化品位、生活趣味等文化消费其实是各阶级内部各阶层相互斗争的场域，反映的是社会的区分(Distinction)与差异，而这种种文化消费又再生产了这种区分与差异。瞿先生所著的本书第四章，几乎是从古代中国法制的角度暗合了布尔迪厄的区分与社会阶层的观点。有所区别的是，布尔迪厄的一书增加了社会不平等的观点，而瞿先生并无意论及社会学上的不平等，但从法律的角度来看待社会效果。
(一)生活方式与婚丧嫁娶
正如瞿先生在本章开头所言，“封建社会中贵贱对立极为显著，为封建关系所必具之基础”。无数戏剧性的场面涌现：孔子的“是可忍孰不可忍”，骆宾王《讨武檄文》中对僭越流露的强烈情绪……儒家关于君子小人祭鬼见上下的理论是社会的中心思想，承认优劣关系之间的对立，从而赋予种种特权。
本部分瞿先生从饮食、衣饰、房舍、舆马等方面详细论述了古代阶级制下的生活方式，诸如颜色分别、质地讲究、梁栋斗拱的建设、使用仪卫等差异。这些差异的背后，是瞿先生强调的特权与不平等。
(二)特权与不平等
本章首先对主体进行区分，按瞿先生的划分，传统社会阶级可分为三:贵族官吏、良民和贱民。贵族官吏指拥有尊侯、贵卿地位和身份的诸大夫等之类的人，是有政治、经济和法律特权的阶级;良民则指“四民”，也即士、农、工、商并按此层 级排序;而贱民包括奴隶、娼、皂和隶，以及特定时期的特殊人口，如清初陕西山西的乐户、江南丐户。 较之于贵族官吏，良民和贱民是非特权阶级，但良民地位高于贱民。
在贵贱之间，不平等是巨大的，并以贵族特权的形式所展现。首先，他们不受拘系刑讯。爵五大夫、吏六百石 以上及官皇帝知名者，不受刑讯。自唐以来皆有明 文规定，不合拷讯。其次，在审讯以后，司法机构的 判决不能依照普通的法律程序。在汉代，贵族及官吏有罪的，需得到皇帝的批准才能判刑。再次，判决以后的实际发落，通常无论是公罪、私罪，判决以后都有优免机会，以罚奉、收赎、降级、革职等方式相抵刑。同时法律程序执行时，极富弹性，依例减刑是常事。这种对贵族和官吏阶级所采用的“减刑主义” 法律原则是与“刑不上大夫”理念密切相应。而对平民而言，他们社会地位低贱，若违规犯纪，法律对他 们则是“加重主义”。贱凌贵而加殴辱，更不可视，法 律有专条，不以凡论。加重的程度与官品的高低成正比例，官位越高，刑更重。许多古代法律规定庶人殴打三品以上官者，无伤徒两年，有伤加徒一年，折伤流二千里。
良贱主要是指良民和贱民之间不同的社会地位，良优于贱。贱民处于社会最底层，人格不具有独立性， 可自由买卖、赠送和交换，备受歧视。被列入贱籍者，法律上规定其社会地位低于良民，生活方式不同于平民，不能参加应考出仕，不能与良民通婚。他们与平民之间的伤害罪也不能以凡而论罪责，法律承认良贱为法律地位不平等的二阶级。历代立法都采取同一原则，良犯贱，其处分较常人相犯为轻，贱犯良，其处分较常人相犯为重。主犯奴，主人处刑轻或不罚而奴重。主人无反、逆、叛罪，奴婢不得告。法律对处于社会等级较高的良民也采用“减轻主义” 法律原则，而对较低等级的贱民则是“加重主义”。
结语：礼法之间的中国法律与中国社会
回顾本书的阅读内容，瞿先生展现下的法律与社会呈现强烈的礼法特征。在儒家的“礼”主导下，家族等级与阶级等级分化明显，并因等级的不同在法律上分别适用加重与减轻，从而使得每个人各居其位，形成了稳定的社会格局。
[1] 参见余子侠：抗战时期高校内前及其历史意义，载于《近代史研究》1995年第6期。
[2] 北京大学，清华大学，南开大学，云南师范 大学编. 国立西南联合大学史料( 一) [M]. 昆明: 云南教育出版社，1998 .
[3] 参见杨绍军：西南联大与抗战时期学术发展，载于《学术探索》2017年第1期。
[4] 参见周会蕾：20世纪上半叶中国法制史学史，华东政法大学2012年博士论文。
[5] 参见苏力，齐家：父慈子孝与长幼有序，《法制与社会发展》2016年第2期。
[6] 参见苏力，齐家：男女有别，《政法论坛》2016年7月。
