《合法性与正当性[1932]》小摘要
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重印附言[1957]
“本文是挽救总统制这一魏玛宪法的最后机会的绝望尝试。……其核心命题……只有在修宪权限受到限制的情况下,才能够否定一个政党的合法性。”纳粹掌权过程,实质上是“一个政党进入合法性之门,然后在自己身后将这门关上; 这是一场合法革命的典型个案。”(p.184)……“实施修宪的权限,本身并不包含根本上改造宪法结构的权限。”……对立法者的全权的信仰忽视了它的历史前提和理论前提:“合法性原初就是西方理性主义的一个本质性部分,是正当性的一种表现形式,而非其绝对的对立面。普遍的价值中立化属于普遍的功能化,并使民主制成为一种原则上的相对主义世界观。”(pp.184-185)
合法性作为韦伯意义上的正当性的三个典型表现形式一一魅力型、传统型、理性型形式之一,以一种理性的规范化为前提条件。“如果法律概念被剥夺与理性和正义的任何有内容的联系,同时立法型国家及其特殊的、将国家的所有尊贵和威严集中于法律的合法性概念被保留下来,那么,任意种类的任何法令、命令和措施都能够成为合法的。”(p.187)
关于对合法占有政权的三种奖赏的学说:合法性的猜测、暂时的可实施性与服从,及总附加条款的执行。另一类奖赏,选举法的奖赏。“选举法的奖赏赋予一定额度的选票或者席位以附加席位,从而使得在选民中间出现多元主义分裂时产生一种人为多数。”……最后一种奖赏关乎“宪法内部的区分”:“宪法一方面是组织性和程序法规定的制度,另一方面又能够包含着实质性法权规定的总和。通过接纳入宪法,相对于大量其他正常的实质性法权来说,程序法规定被赋予了一种更高规范的优势和庄严。” ……但是施密特强调“宪法的制定者还有宪法法的制定者的存在,是为了创造出好的立法者和立法程序,而非为了自己创造法。”(pp.189-190)
魏玛合法性的崩溃,是民国政府向一种错误的合法性概念投降(“有承载能力的联合政府”)的结果。(pp.191-192)
引言:与其他国家类型(司法型国家、政府型国家和管理型国家)相对的立法型国家的合法性制度
关于议会制立法型国家。““立法型国家”,是某种类型的政治共同体,其特殊性在于,它把各种规范化视为共同意志最高的决定性表述,这里规范化要成为法,从而必然要求某些品质,因此其他所有公共职能、事务和专业领域都能够隶从于这些规范。在19世纪以来的欧洲大陆各国,人们所理解的“法治国家”,事实上不过是一种立法型国家,是议会制立法型国家。议会突出的、核心的地位的基础是,它作为“立法的团体”以立法者的全部尊严来创建这些规范化。”(p.95)“所有国家生活基本的“合法律性原则”终极的、真正的意义在于,最终根本不再有统治或者命令,因为只有非人格的有效的规范生效。所有国家政权行使的普遍合法性就包含着对这样一种国家体制的辩护。”(p.96)
关于司法型国家、政府型国家和管理型国家。“司法型国家的典型表述是具体的案例裁定,正确的法、正义和理性在其中直接表现出来,不用借助于事先规定的普遍的规范化。……政府型国家的经典表述是一个进行统治的国家元首至高无上的个人意志和权威的命令。……管理型国家的典型表述是仅仅按照事物的状态规定并针对一个具体处境而采取的、完全从实际实用的合目的性观点派生出来的措施。……在历史的现实中,会不断出现各种结合和混合。”(pp.96-97)
关于合法性与正当性的对立。“在今天,以规范主义的方式虚构一个完整的合法性体系,就与一个现实存在的合法意志的正当性发生了显著的、无法消除的对立;正是这种对立----而非君主政体、贵族政体、寡头政体或者民主政体的对立,在今天才是决定性的。”(p.98)
施密特引用基希海默关于合法性和正当性的表述,“议会制民主的正当性“仅仅在于其合法性”,而今“合法的限制公开地被等同于正当性”。”在施密特看来,合法性制度处在崩溃之中。“合法性制度的崩溃----被一种没有对象、没有关系的形式主义和功能主义终止了----已然证据确凿。只有合法主义法律概念的本质性前提条件和特殊激情遭到抛弃,才能解释合法性制度的这样一种终止。由于〔把合法性当成正当性〕,人们还产生了一种幻觉,似乎能够为所有可设想的甚至最极端最革命的努力、目标和运动开启一条合法道路和一种合法程序,沿着这条道路和这种程序,人们不用暴力、颠覆就能实现自己的目标,这样一种程序同时能够创建秩序,而且完全“价值中立地”运行。”(pp.102-103)
“就合法性概念而言,应当历史地并且在概念上注意的是,它是议会制立法型国家及其所特有的规范主义的一件事务和一个问题。合法性概念接受了由王侯的绝对王权论所创造的处境,即取消任何抵制权和要求无条件服从的“重大权利”;但是,合法性概念把凭借自己普遍的、事先规定的规范化所创造的合法性的尊严赋予这种权利。司法型国家和管理型国家依然与具体的现实处境结合得极为密切,从而有某种具体的在场。政府型国家在其元首的人身中或者在从事指挥的集体的身份中,拥有代理制的所有品质。与此相反,由于普遍的、前定的规范化这一立法型国家的支配原则和对立法型国家来说根本性的法律与执法、立法权与行政权的区分,立法型国家被置于一个完全不同的领域,因而当然患有某种抽象性。”(p.103)
“对于国家理论和宪法理论来说,关键在于借助立法型国家、司法型国家、政府型国家和管理型国家的区分,来获得可以使人更好、更清晰地认识合法性制度的具体特性及其今日状况的特殊标志。”(p.107)
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