复仇与法律 7.7分
读书笔记 译者及先生之子序言
🌈李韫西

看的先生之书第一本,起因是在图书馆找死刑存废问题的法史法哲资料,之前我还是个肤浅站队的死刑废除支持者,然后在书架穿梭的那一刻突然想到了“复仇”话题,最后找到了这本书。

根据何勤华《二十世纪百位法学家》关于穗积陈重先生介绍

【穗(sui)积陈重(chong) 男爵(ほづみ のぶしげ、1855年8月23日(安政2年7月11日) - 1926年(大正15年)4月7日)爱媛县出身者。

日本首批法学博士5人中的1人。日本近代最著名的法学家之一,日本法律史上最早的法学博士之一。 早年赴英国伦敦大学和德国柏林大学学习法理学和民法,深受英国实证主义法学,特别是英国古代法制史学家HoJoSo梅恩的影响。1881年6月,穗积先生回国后,任东京帝国大学法学部讲师,并在日本历史上第一次开设了“法理学”课程,而1882年后,穗积作为东京帝国大学法学教授兼法学部部长参与了日本民法等法案的起草工作。后又作为英吉利法律学校(中央大学的前身)的创立者,1917年和1925年穗积陈重历任该校学士院院长和政府枢密院议长,成为日本近代最著名的法学家。而穗积陈重的弟弟穗积八束和儿子穗积重远后来也成了著名法学家,在立法和法学史上皆享有盛名。】

译者在序言说

【穗积陈重先生的复仇问题研究,让中国法律史学者汗颜。在这一问题上,无论是广度或者深度,穗积先生都超过了百年来的中国史学者的研究。

穗积先生的研究成就,有几点特别值得注意。第一,穗积先生首先从“私力公权化”的角度来看待复仇制度,这是对中外法律文化关于复仇问题的选择之实质内涵的最好解读。在本书的第一篇文章《私力公权化在法之起源中的作用》中,穗积先生说:“法的起源与实质也正是这样的个体与总体的协调。换句话说,法是个人之力同化为社会之力,是个体力社会化的产物,这是私力公权化的产物。”

把复仇问题与法律起源及本质问题联系在一起来理解,一下子达到了前人所未达到的高度。

在穗积先生看来,“复仇源自人类的种族保存性,故复仇现象乃人类的一般现象。因此,国家组织得以齐备、甚至能以团体公力保障团体成员的生存以及发展,是因为在任何社会都存在着复仇现象】

【无论是古代中国还是古代日本,甚至古代欧洲,在复仇问题上的国家选择,有一个共同特征,就是私人复仇权力交由共同体统筹使用,亦即穗积先生所讲的私力公权化。

这一公权化,实际包括两个方面:一方面是将私人原无限制的复仇权适当收归国家后统筹使用,这就形成了国家司法权审判权特别是刑罚制裁权;另一方面是《周礼.地官司徒》“凡报仇讎者,书于士,杀之无罪”和曹魏《新律》“贼斗杀人,已劾而亡,得听子弟追杀之”(《晋书●刑法志》)之类规定,实为国家在特殊情形下重新有限授权私人复仇。

前者强调的是一般情形,强调由国家统一代替人民个人行使复仇权,私人不得再擅自行使复仇权,以此建立国家统一的法律秩序,防止私斗私杀造成的更大混乱。后者强调的是特殊情形,当国家代理复仇有些鞭长莫及或难以及时兑现时,有限允许人民自行复仇。这两个方面合起来,正是“私力公权化”的选择。穗积先生不仅讨论了这种公权化,而且将其与法律起源问题联系在一起,特别有使人豁然开朗的感觉。

(成文法学主要针对前者的法理和使用,法哲法理或者社会大众观念上稍微多一点后者争议的讨论?)

第二,穗积先生在书中特别以相当大的篇幅讨论了复仇的国家限制问题,这也是复仇制度的文化解释中的最重要问题。

第三,穗积先生就复仇的国家禁止或有限许可的制度补救模式问题进行了广泛的研究和阐发。他结合中国、日本、欧洲、阿拉伯、印度等国家或地区古代复仇观念、复仇制度及相关典型事例,全面整理了关于国家在禁止或有限允许复仇时的相关观念及规定。根据他的研究,结合我从前的思考心得,我们可以总结为以下几个方面。

一是国家设置仇雠调停机构,如《周礼。地官司徒》中有“调人”一官,“调人掌司万民之难而谐和之”,汉人郑玄注谓“难,相与为仇雠。谐犹调也。”亦即国家设置专门的“息仇”调解机构。

二是复仇必须先进行国家登记备案,也许是国家审查,此即《周礼.秋官司寇》所言“凡报仇雠者,书于士”。

三是在禁止复仇时的避难制度,此即《周礼,地官司徒》中的“父之仇,辟诸海外;兄弟之仇,辟诸千里之外;从父兄弟之仇,不同国。...弗辟,则与之瑞节而以执之”的“和难”制度,亦即后世的“移乡”避仇制度。《唐律。贼盗律》的“诸杀人应死会赦免者,移乡千里外”的规定,就是这一制度的典范。

四是以赔偿息仇的制度,穗积先生特别介绍了欧洲中世纪的“赔命价”制度和与之相反的古代中国“禁止私和”(仇事)的制度。

五是司法环节部分纳入复仇考虑,穗积给我们介绍了世界各国历史上(1)国家逮捕杀人者后移交受害人亲属处置,或(2)国家审判定罪后由受害人亲属参与执行刑罚的制度。这种制度或惯例,我想起中国历史上也存在过,《史记。齐太公世家》所载齐国要求鲁国遣返管仲“请得而甘心醢之”的记载就说明当时有这种国家司法纳入复仇考虑以满足受害人家属复仇愿望的制度,明清时代似乎也有请受害人子孙参加杀人犯死刑执行的事例或制度。】 先生之子穗积重远

【 本书是家父穗积陈重遗著《法律进化论》的第四部《复仇与法律》,共收录了《私力公权化在法之起源中的作用》、《复仇与法律》、《扣押乃民事法之起源》以及《刑法进化论》四篇文章。第一篇《私力公权化在法之起源中的作用》,是家父在大正五年十一月八日晚于东京律师会馆内的演讲内容。根据当晚演讲整理出来的笔记已经遗失,但万幸的是当时的备忘录还保留着。该备忘录分为上下两册,上册是一些零碎的演讲记录,下册则大多为正式文章。将这两册备忘录与《日本律师协会录事》(第二百一十三号)刊登的平松市藏先生演讲笔记合二为一,尽可能模仿家父的演讲口气进行增补,再由编者细心分出章节、标上注释,遂形成该篇。

由于大家认为它是下一篇《复仇与法律》的腹稿,叙述了其大纲,因此将其置于本书的首位。

第二篇《复仇与法律》 是本书的核心部分,遂以此题目统合全书,然实际上此篇文章尚未定稿。家父似乎打算将完稿编入《法律进化论》第一部《法源论》中的《原力论》,因此在草稿上并无标记总结性标题。编者将这部分命名为《复仇与法律》,想来如果家父仍旧在世,也可能会将此部分做如此命名。】

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