刑法的私塾(之二) 9.0分
读书笔记 上卷
奥蒂安斯

刑法的私塾之二

第一堂 构成要件

P51 不应直接按交警的责任认定书来认定谁成立交通肇事罪:1.行政责任不能作为刑事责任的依据;2.行政责任的认定没有采用事实存疑时有利于被告人的原则;3.交警常根据谁违反交通法规的数量等因素判断责任主次,与刑法上的结果归属明显不同。肇事逃逸负全责,只是行政法上全责,不是刑事上全责。如肇事逃逸,查不清结果由谁的行为造成,按存疑有利于被告人的原则,不能让逃逸者承担刑事责任

P57行贿人坚称对方勒索,受贿人坚称没有勒索。无其他证据,按有利于被告人原则,应对行贿人认定为被勒索,对受贿人认定为被动收受而非索贿。不能追求“因对应”

P64甲患有严重心脏病,不知情的乙眼看一拳要打到甲心脏附近,甲可实施无过当防卫,因为乙的行为在客观上可以评价为行凶杀人。此时行为人对自己行为风险的错误判断,应由行为人自己负责

P68-69区分普通的殴打的故意和伤害的故意。只想殴打对方,没有认识到可能造成轻伤以上结果的,往往认为没有伤害故意

第二堂 违法性

P89对于不作为犯可以进行正当防卫。德国有见危不救罪,甲见儿童落入浅水不救,边上的残疾人乙自己没法救,拿枪强迫甲救,是可行的,不应成立强制罪

P92 A、B二人共同对C实施伤害行为,因打击错误,A误将B打伤。A不可能构成故意伤害既遂,因为B也是不法侵害人,A对B造成伤害完全符合正当防卫的客观要件,只是缺乏防卫意识。A仅成立对C的伤害未遂。真正意义上的打击错误,被害人的地位应完全平等,但B是加害人

P103-105实践中的正当防卫是动态的,加害人制止防卫的行为和新的攻击行为都能让正当防卫相应升级。不能只看一头一尾,说:怎么把盗窃犯给打死了。

认为正当防卫是“夺下木棒”之类的制止行为是错误的——正当防卫完全符合犯罪构成要件,是通过排除违法性来出罪

P109防卫人要制止不法侵害,打击强度必须大于不法侵害人。正当防卫的本质决定了只能将不法侵害人的行为可能造成的结果与防卫人造成的实害结果进行比较,同时考虑其他因素(如侵害人与防卫人的法益并不对等)

P112 互相斗殴意味着双方都承诺了轻伤结果,致人轻伤的,可以通过被害人承诺阻却违法。防卫行为造成轻伤的不可能属于防卫过当——只有重伤、死亡才叫“重大损害”

P116实践中将正当防卫认定为防卫过当、防卫过当认定为普通故意犯罪的现象非常普遍

P118-121刑法第21条紧急避险的不负刑事责任可能包含两种情形:1.阻却违法;2.阻却责任。甲逼乙杀丙,否则要杀乙,乙成立阻却责任的紧急避险,本身违法,丙可以进行正当防卫

逆向思维:如果防卫行为是正当的,那么侵害行为就不可能是正当的——可防卫的行为不可能是正当的

P123共同犯罪参与者脱离共犯关系时,可以对未脱离的共犯实施正当防卫

第三堂 有责性

P137-138行为人想盗窃枪支,实际上盗窃了弹药,由于盗窃枪支弹药是选择性罪名,盗窃枪支和盗窃弹药的故意是等价的,可以将前者评价为后者,故可认为行为人成立盗窃弹药的既遂——这是从客观到主观认定犯罪。

如果反过来,从主观到客观,从盗窃枪支出发,如果其盗窃的地点根本没有枪支,就变成不能犯了,显然不当

第四堂 故意犯罪形态

第五堂 共犯

P197-198甲乙丙三人持枪去找被害人,发现其躲在车里不出来。甲乙即向车内开枪,随后丙向车内开枪,被害人死亡,无法查明哪一枪致死。甲乙丙都知道大家都带枪,证明有共同杀人的故意,三人都应对既遂的结果负责。共犯无需商量,只需认识到自己在和其他行为人一起实施不法行为;是否认识到,完全可以根据客观事实判断。

P210甲乙两人追逐竞驶,甲交通肇事致人死亡,乙如何处理?在危险驾驶进而发生过失交通事故的场合,交通肇事罪是危险驾驶罪的结果加重犯(基本犯是故意犯罪,造成加重结果的是过失)。故甲乙都应以交通肇事罪论处。(很多学者反对)

P212过失共同犯罪分别处罚的前提是可以把结果归属各行为人,即贯彻部分实行全部责任的原则,亦即分别处罚的前提是承认过失共同正犯。

第六堂 罪数

P234吸收犯,不一定是目的行为吸收手段行为,也可能手段行为吸收目的行为——有认为应该重罪吸收轻罪

P236砸车玻璃盗窃、盗窃名牌包取财后把包丢弃,都可能并罚

第七堂 刑罚论

P253从业禁止不是刑种,也不是刑罚执行方式,而是保安处分

第八堂 危害公共安全罪

P312在刑法上,首先要考虑因果关系与结果归属问题。如果结果不能归属于行为人,即使行为人违章的数量再多,也不能成立交通肇事罪。

第九堂 破坏社会主义经济秩序罪

P325生产、销售假药罪虽然保护药品生产销售秩序,但更主要是保护患者身体健康。只能将《药品管理法》中规定的危害患者健康的药品纳入刑法上的假药范畴;《药品管理法》所拟制的假药如果有利于患者健康,就不要纳入刑法上的假药范畴。

P327我国刑法把法定犯和自然犯混在一起规定,导致轻微的法定犯作为自然犯处罚,处罚过重(如从国外购买合格药品转卖的);另一些应处罚的法定犯却不处罚,比如药店不按处方销售处方药的

P340-344从非法吸收公众存款罪的条文位置看,要求其吸收后用于银行或金融业务才能入罪;用于生产经营的,只能说是民间借贷。

民间借贷的保护利率应大幅降低;对于超过法律保护的利益发放高利贷的,应当认定为非法经营罪

P364-369虚开增值税专用发票罪不是行为犯——有行为就既遂的,一定是行为与结果同时发生;没有同时发生,不可能是行为犯。本罪只有虚开的专票至少有造成税收损失的危险时才可能成立

P378-379甲公司投标后又帮乙丙丁公司交保证金,让其投标,中标后转包给自己。四公司各自写标书,各自报价。因串通投标罪明确要求串通报价,故不成立串通投标罪。

即使串通报价也不构罪,因为实际上是一个公司投标和承建,不管谁中标都不会损害招标人利益【商榷:如只有四公司投标,串通报高价就损害招标人利益;有其他投标人的,串通报低价损害其他投标人利益】

第十堂 侵犯公民人身权利、民主权利罪

P434(针对轮奸升高法定刑)只有当嫌疑人不仅要对自己的强奸负责,而且要对他人的强奸负责时,才具备提高法定刑的基础。P442判断轮奸的关键就在于是否存在共同正犯

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