刑法分则的解释原理(上下) 9.6分
读书笔记 抽象的升格条件与具体的升格条件(下)
长颈鹿啊大斑马3

(接上一次的整理,把本章的第二部分“具体的升格条件”整理完毕)

对升格条件的认识

抽象的升格条件都是量刑规则而不是加重的犯罪构成,但不意味着具体的升格条件都是加重的犯罪构成。

1. 问题的由来:需要讨论的问题是,升格的法定刑的适用,除了要求行为客观上符合升格条件之外,是否还要求行为人对该升格的客观事实具有认识或者认识可能性。

2. 不需要认识的内容

a. 结果加重犯,只需要行为人具有认识的可能性之外

b. 首要分子,这只是刑法与法官对行为人所实施的犯罪行为、在集团中所处的地位进行综合评价所使用的一个规范概念要素。甲对自己在犯罪集团中的身份认识错误不是事实认识错误,而只是对自己在犯罪集团中的地位的评价错误。也不属于违法性认识错误。(法概念的错误,或涵射错误)

c. 多次,预防犯罪的需要(责任点理论)

d. 作为犯罪行为的孳生之物或者报酬的违法所得数额(特别巨大),对于一些取得型财产罪,需要行为人认识数额巨大,但严格的说,这不是对犯罪数额的认识,而是对行为对象和行为结果的认识。eg. 伪造货币罪(数额巨大只是为了限制处罚的范围)

3. 对抽象升格条件的认识:主要问题还是在于行为人对条件的认识情况是否影响入罪。

a. 上述不需要认识的具体升格条件,只要客观存在(特别)严重的情节,就应当适用加重的法定刑。

b. 在具体案件中(特别)严重情节的事实,是致人重伤或者死亡时,完全按照结果加重犯的原理处理,即只要行为人对致人重伤或死亡的事实具有过失(预见可能性)即可。

c. 是财产造成的严重损失时,适用数额(特别)巨大理论,只有当行为人对加重财产损失具有认识时,才适用。

d. 是加重结果以外的其他客观事实时,需要行为人有认识。

4. 认识错误的类型:包括事实的错误与违法性错误,前者影响故意的成立;后者只有在不可避免时,才影响责任。具体来说,事实错误和违法性认识错误之间大致存在五种情形:

a. 自然的物理事实的错误,是最明显的事实认定错误。

b. 社会意义的错误 eg.误认为其贩卖的淫秽物品不是淫秽物品的。 属于事实认识错误,只在对这样的平行评价存在错误时(以为其他人都认为该物品不是淫秽物品)才属于社会意义的错误。

c. 规范性认识的错误,虽然还存有争议,但我觉得应该是违法性认识错误。比如对法律中公私财物的概念认识错误之类。

d. 规范的评价的错误,违法性认识错误。

e. 法的概念的错误(涵射的错误),不影响犯罪的成立。eg. 比如认为将他人圈养的鸟放走,不属于毁坏财物。

而行为人对犯罪情节严重对应的客观事实有认识时,但却误以为情节并不(特别)严重的情形时,应该属于法涵射的错误。

5. 对数额 (特别)巨大的认识

在取得型财产罪及部分取得型经济犯罪中,行为人取得的财务数额(特别)巨大,是法定刑升格条件。

a. 结果加重犯理论:结果加重犯的成立要求行为人对加重结果至少有过失。将盗窃数额(特别)巨大的财物,作为结果加重犯,是一种观点的认识。

本书认为,当刑法将严重财产损失作为法定刑升格条件时,如果基本饭是故意,那么,行为人对该犯罪的加重结果也应限于故意。

原因如下:

从法益上看,犯罪结果是对法益的具体侵害事实。如果某种事实并不表现为对刑法所保护的法益的侵害,就不能说明违法性程度,不能作为犯罪结果。某种犯罪事实是否属于罪刑规范所阻止的犯罪结果,要结合有责性进行具体判断。显然,因为罪刑法定规范中并没有设立过失毁坏财物罪,过失造成的财产损失不能作为刑法上的加重结果。

6. 对具体升格条件的认识

借鉴德国刑法理论,我国刑法分则条文所规定的某些具体升格条件,比如入户抢劫,抢劫军用物资等,其实是加重的构成要件(或者加重的犯罪构成)。对这类法定刑的升格条件所形成的罪状原本是概括为独立罪名。只有当行为人对具体升格条件具有认识时,才能使用与具体升格条件相应的加重法定刑。

7. 对事实认识错误的错误:这里讨论的是,行为人在法条列举或规定的不同的法定刑升格条件之间发生认识错误时,应当如何处理?(升格条件间的认识错误)

在同一犯罪的法定刑升格条件中包含了选择性要素,行为人在选择性要素之间发生的认识错误,与典型的同一构成要件内的错误没有区别,不影响加重法定刑的适用。

a. 关于抽象认识错误的说明:根据法定符合说,抽象事实错误(行为人所认识的事实与现实的事实处于同一构成要件之内)但抽象事实错误不一定都阻却故意,而是在一定范围内承认抽象事实错误并不重要。

应当在具有归责可能性的范围内认定犯罪和使用法定刑。亦即,不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪,而应在故意内容与客观事实相符合的范围内认定犯罪和使用法定刑。即只要行为人主观上所认识的犯罪与客观上所实现的犯罪,在保护法益、构成要件的行为方面是相同的,就应认为故意内容与客观事实(实质上的)相符合。

(可根据法益的衡量来理解老师的意思)

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