法的门前 8.1分
读书笔记 1~12章
Starry Night

补发【2016.8】

第一章 遵循先例

时而听到一种说法:遵循先例是一种奴性,先例禁锢了法官的心智,迫使他不考虑原则就决定案件。但请记住:遵循先例本身就是一项至大至重的原则。对于任何司法体系的形成和成熟而言,遵循先例原则都是绝对必须的没有遵循先例原则就没有法律,这样说并不为过。法律是一种既定既成的规则,毫不仰仗那些碰巧运用它的人的任意。——宾夕法尼亚州法官琼斯,1961年

法律定义是对政治哲学信仰的表述,又是关于宗教信仰或者科学直觉的论文。定义者天才的火花,使整个法律时空顷刻间井井有条。一旦定义形成,事件将被重塑,以适合定义;起初的心理事实一变而为活生生的现实。正是这一现象使定义如此重要而又如此危险,它们提供了对法律世界的解释,但又事先排除了瓦解这一定义的可能性。

法律学习的复杂性要求我们具备人性的勇气,即卡夫卡预言所加于我们的那种勇气,去摒弃那种不足以解释我们所要理解的事物的世界观。

何为先例?总体而言,暂不考虑法律和法律原则的特点,先例就是一位法官再次做实质相似情境下有人曾经做过的事情。解决难题要耗费时间和精力,一旦你解决了一个难题,重新解决一遍就显得非常愚蠢。懒惰与方便使你在既有的建设善继续建设,将曾经做过的决定和曾经给出的答案引入你正在处理的案件。(节省精力)

从这里你会看到,寻求先例的冲动存在于任何法官的行为之中,不论他是否想要,也不管他是否认为先例已经存在。从这一角度说,先例只不过是对法官实际做法的尊称。很明显,这些实际做法提醒人们注意法官的存在;更为明显的是,由于有先例记录,法官们实际做法的范围可能大幅扩张,被外界模仿的可能性更是进一步扩大。最后,如果有先例记录并且被仔细而不断征询讨教,那么,不声不响的改变实际做法的可能性就极大地减小了。(维护法官权威)

继续过去的实际做法,就是为没有经验的法官提供前人积累的经验。如果他无知,他可以先前人学习,从先行者的知识中获益;吐过他懒惰,他可以注意前人的行为,并从先驱者的勤奋中获益;如果他愚蠢,他可以从前人的智慧中获益;如果他有偏见,对比可以起到公开监督的作用,限制肆意妄为的空间。即使前人也曾懒惰、无知、愚蠢而有偏见,倘若知道他将继续前人所为,也会提供一个基点,使人们能够由此预测法院的行为,事先调整自己的预期和事态。知法有益,即使法为恶法。(为法官提供经验、给人们的行为提供预期)

先例原则:每个案件都必须在一般规则之下作为特例加以裁决。先例原则是双面的。它不是一个原则,也不是一列原则,而是两个、两列原则,它们同时运用于统一先例时,相互之间是矛盾的。其中一个原则是为了剔除注定要造成麻烦的先例,另一个原则是为了利用似乎是有所助益的先例。两个原则肩并肩地存在着。同一律师在同一辩护词中,同一法官在同一法庭意见中,可能运用严格原则将过去的案件删削一半,而运用宽松原则去重建另一半。如果不认识到这一点,就无法懂得法律何以能够变化和发展,而又立足于过去。

每一先例都不只一个价值,而是两个各自独立的价值。无论后来的法庭制定哪一种价值,这种制定都是受尊重的、传统上坚实可靠的、信条上正确无误的。最重要的是,当你将这一知识用于法律学习中时,你会发现,在最具争议的案件里,直到法庭认定哪一个先例是受欢迎的,先例必然是模棱两可的。

北卡罗来纳殴妻案系列判决(遵循先例的适用方法举例)

一、北卡罗来纳诉潘德格拉丝案

被告是一名小学女教师,被控殴打罪。她用鞭子抽打一名年幼的学生。孩子身上不仅留有鞭打的痕迹,而且还发现了显然是钝器所致的伤痕。

法官对本案的裁决:除非陪审团从证据之中清晰地推断出,所实施的管教已经造成或者本质上是有意造成对孩子的永久伤害,否则,被告就没有超越被授予的权限。无论施加的皮肉之苦多么严重,无论依陪审团的判断,这种痛苦对年幼而柔弱的孩子的过失或不当行为而言是多么不相称,只要没有造成永久伤害,也不具有这样的危险,陪审团就有义务判定被告无罪,除非质证的事实在他们心中引起这样一种确信:即使依照被告自己的正义感,她也不是在诚实地履行义务,而是在履行义务的掩护下正在满足其恶意。

二、乔伊纳诉乔伊纳案

原告人请求离婚,她生长于体面的家庭,本人有良好教养;丈夫与她也算般配;她丈夫有一次用马鞭打她,还有一次用树条抽她,在她身上留下了几处青肿的伤痕;有几次,他曾用侮辱性的语言骂她。

首席法官认为:离婚理由必须在离婚请求中“详尽而特别”列明。在本案中,叙明时间和地点不是绝对必要的,但必须叙明用马鞭和树条抽打的情境,比如,离婚请求人的举止怎样,她都做了什么或者说了什么,以致引出丈夫的如此暴力?可能存在这样的具体情境,它将减轻、宽宥丈夫,乃至认为丈夫“用马鞭打她,还有一次用树条抽打她,在她身上留下了几处青肿的伤痕”是正当的,因而不给她声请离婚、丢弃丈夫的权利。举例来说,假如丈夫回家后妻子对他恶言相向,叫他流氓,不如死了算了。他因这种挑衅刺激而暴怒,举起恰好在手中的鞭子打了她。这就是附随于丈夫行为的具体情境,并且也是他行为的诱因,它使丈夫的行为正当化。

三、北卡罗来纳州诉布莱克案

本案中,妻子挑起了争端。在极端的羞辱导致的激情支配下,丈夫拽着她的头发,把她拖到在地,但他克制住自己,没有动手打她。而她在站起来以后继续辱骂他。

法庭援引“潘德格拉丝案”与“乔伊纳案”作为先例,首席法官认为,丈夫要为妻子的行为负责,为统治家庭之目的,法律许可他对妻子施用必要的强力,以克制他的暴躁脾气,使她安分守己。除非造成了永久的伤害,或者有过分的暴力,其残忍程度说明了暴力的实施是为了满足丈夫自己邪恶的激情,否则法律将不会介入家庭或者走入幕后。

四、北卡罗来纳州诉罗兹案

本案中,丈夫被控殴打罪,他用一根手指粗细的树条打了妻子三下。

法官认为,法庭一向不愿关注由内部关系引起的琐细指控,因为将他们的纷争公之于众的害处大于这些琐细指控内容本身的坏处,这些纷争应该留给内部管辖。在处理有关离婚的案件中,有些案件必须存在实际而一再的针对人身的暴力;而在另一些案件中,谩骂、侮辱和漠视就足够了。可见,每一案件的处理是有赖于特定的情境。

最后的结论是:家庭治理是像国家统治一样被法律认可的,并且是从属于国家统治的;不论是对丈夫有利,还是对妻子有利,我们都不愿意干涉或者试图控制它,除非造成了永久或恶意伤害,或者有这样的危险,或者当事人已经不堪忍受。这是因为,无论暴躁、争吵乃至造成短暂痛楚的个人冲突有多么大的恶害,它们也无法与揭开家庭帷幕,将家庭生活暴露于公众的好奇和品评之下所导致的恶害相提并论。每个家庭都有也必须有自我治理,治理凡是要适合其成员的脾气、秉性和状况。仅仅是爆发的热情、冲动的暴力和短暂的痛楚,很快会被情感遗忘和原谅,每个成员都会宽宥他人的弱点。但是,一旦家务琐事被公众所关注,当事各方被曝光进而丧失尊严,并且每个人都不遗余力地归罪对方而为自己寻找正当证据,那么,本应一天忘却的事情将被终生牢记。

一次或几次轻微的责打,即便用一根比拇指还粗的木棍,也可能不会产生伤害,但是,用一根只有拇指一半粗细的树条,也可能致人死亡。标准只能是实际产生的效果,而不是产生效果的方式或者所用的工具。

五、北卡罗来纳州诉梅布瑞案

被告人和妻子拌了几句嘴,他威胁要离开她,说了一些很不得体的话。妻子动身离去时,他抓住她的左臂,说要杀死她,并抽出一把匕首向她挥去,但没有刺到她;他抽回匕首,好像要再次挥去,他的胳膊被一位旁观者拉住,妻子趁机挣脱跑掉;被告没有追赶,但警告她别再回来,否则就杀了她。法官判决被告人无罪。

上诉法庭的法官认为,原判法官严格依照“罗兹案”以及其他先例所确定的原则,即法院不愿侵入家庭内部,“标准只能是实际产生的效果,而不是产生效果的方式或者所用的工具”这一原则被曲解为在任何情形下,无论使用什么工具,处于任何动机或意图,除非造成永久伤害,法院不会干预。原判是有误的。

六、北卡罗来纳州诉奥利弗案

被告在早饭时间过后才醉醺醺地回到家中。他拿了一些咸猪肉,说上面有蛆,妻子不愿意去清洗。他将咖啡壶摔到屋角,走出屋去折了两根树条,拿回屋中掷在地上,告诉妻子他要揍她,然后,他用两根树条狠狠抽了她几下。他用两手握着树条,在她的手臂上留下青肿的伤痕,两个星期才痊愈,但没有影响她的日常劳作。法庭认定被告有罪,罚金10美元。

法庭有多个先例值得注意,但它都没有引证。法官认为,法庭已经脱离了野蛮,直至进步到这样的立场:在任何情况下,丈夫都无权责打妻子。只是出于公共政策的动机,为保持家庭生活圈的神圣,法院才不理会琐细的控告。

第二章 法官

一、判断的形成

法官达成裁断的过程就是在判决。通常来说,一个人的判断过程很少是从前提出发,随后得出结论的;与此相反,判断始于一个粗略形成的结论。一个人通常是从结论开始,然后努力找到能够导出该结论的前提。如果他不能如愿以偿地找到适当的论点,以衔接他的结论与他认为可接受的前提,除非是一个武断而疯狂的人,他将摒弃这一结论而去寻求另一结论。

“结论占统治地位”对律师而言是明显的,但对法官而言却不那么明显,因为对于司法判断过程的传统描述,不仅不承认这种倒推的解释,而且认为,法官以某种规则或法律原则作为前提,将这一前提运用于事实,并由此达成判断。

法官每天都与判决打交道,他们要发表所谓法庭意见,以便陈述他们结论的根据。法庭意见是按照由来已久的理论写成的,也就是,将某个规则或原则作为大前提,将案件事实作为小前提,然后通过纯粹的推理过程得出他的结论。

如果法律是由法官的判决构成的,并且如果这些判决是基于法官预感的,那么,法官获得其预感的方式,就成为司法过程的关键,产生法官预感的东西缔造了法律。什么产生预感呢?什么刺激使法官觉得应该努力证明某个结论正当合理呢?法律的规则和原则就是这样一组刺激。同时还有另外一些刺激,即“政治的、经济的和道德的偏见”。法官的经济和社会背景影响着判决,同样,习惯也影响司法判决。无论什么力量要影响法律的增长,最终都只能通过影响法官来施加它们的影响。

案件发生时法官是不在场的,法官面临着两个难题:弄清案件事实;依法作出裁断。前者类似考古,只能依赖已找到的文字和实物,还原历史真相是极为困难的,很多时候甚至是不可能的;后者的前提是能够确定某种案件事实,但要作出正确裁断也是困难的,因为法有时也不在场,法官需要去找法。以“女王诉达德利和斯蒂芬斯案”为例。

二、紧急时无法律

在押人托马斯·达德利、爱德华·斯蒂芬斯和布鲁克斯都是英国海员,死者是一个十七八岁的英国男孩他们都在一艘英国邮船上做事。一次,邮船因风暴而失事,他们4人被迫爬上邮船携带的一只无篷小船。小船上除了一磅萝卜的两个小桶外,没有淡水和食物,到了第4天,他们捉到了一只小海龟,坚持到第12天。直到第20天,即案件发生那一天。达德利对布鲁克斯谈及,如果援救未到,应当牺牲某个人以拯救其他人,但布鲁克斯不同意;那个男孩——大家心照不宣地知道要牺牲的是他——没有被征求意见。达德利提议抽签决定谁将被处死,布鲁克斯仍不同意,男孩也没被告知,事实上也没有进行抽签。达德利在取得斯蒂芬斯同意后,杀死了男孩。他们靠男孩的血和肉生存了4天,3人获救。如果这些人没有吃男孩,可能活不到被救的时候。

首席法官科尔里奇勋爵:

本案的真正问题是,在上述情境下杀人是否构成谋杀。认为不构成谋杀的主张来自权威著作中的谋杀定义,这些定义暗示了这样的原理:为了挽救自己的生命,你可以合法地剥夺另一个人的生命,即使这另一个人当时既没有企图威胁也没有实际威胁你的生命,并且没有针对你或他人实施任何非法活动。这些引证的最古老的一段文字出自布拉克顿,布拉克顿是在通常意义上论述紧急状态的:用暴力来反抗,只要该暴力是抗制针对自己的不法暴力所必须的,就是正当的,如果该紧急状态是“可回避的,他能够不受伤害地避免,则构成杀人罪”。(没有受到暴力威胁,杀人不是必须的)

培根勋爵创制了下述法则:“紧急状态有其自身的特权,第一项特权就是维持生命。如果一个人为了免于饿死而偷窃食物,那既不是重罪,也不是盗窃。因此,如果某条小船倾覆而使落水者面临溺毙的危险,一个落水者爬上一块木板,使自己不至于沉到水里,而另一个人为了保住自己的生命,将第一个人推离,使之溺水而亡,这既非自卫亦非意外事件,但却是正当的(被害人有维持生命的权利)

保存一个人的生命,总的来说是一种义务,但牺牲生命,也可能是最朴素、最高尚的义务。海难中船长对其船员应尽的义务、船员对旅客应尽的义务,战争中战士对妇女儿童应尽的义务,这些义务赋予他们的道义责任,不是保全自己的生命,而是为他人作出牺牲。因此,存在绝对的、无条件的保全个人的紧急状态,这样的说法是不正确的。(有义务)

我们虽然拒绝承认诱因是犯罪的借口,但也不应该忘记本案的诱因有多么骇人听闻,磨难是多么忍无可忍。在这样的考验中,保持判断的正直和举止的纯洁是多么艰难。我们经常被迫确立自己无法达到的标准,定下自己无法遵循的规则。但是,人没有权利宣称诱因是一种犯罪的借口,尽管他可能屈从于这种诱因;也不允许为了同情犯罪人,而以任何方式改变或削弱犯罪的定义。因此,我们一致同意,在押人构成谋杀罪,判处死刑。(诱因不是犯罪的借口)(洞穴奇案)

第三章 价值

对于任何事物,包括法律,研究它的价值关系一般都是不受恩宠的不愿考虑价值问题,部分地归因于相对主义。它有粗疏复杂两种形式。绝大多数有争议的案件是有情境的,并且充斥着价值问题,价值问题在可能的情况下必须得到解释和论证,或者必须得到充分的讨论。随着有关价值问题辩论的展开,一种社会的紧张状态出现在规则与价值之间,迫使判决者为了预见未来而将现在与过去结合起来。要认真对待困扰价值追寻的众多困难,可以采取两种方法:关注职业主义与价值是如何相互联系的;关注法律体系是如何处理那些提出深刻价值问题的案件的。

一、让弱智者绝育(库克诉俄勒冈州案)

这是针对巡回法院所作裁定的上诉案,该裁定维持了1971年5月21日“州社会保护委员会”发出的为上诉人做绝育手术的命令。上诉人主张:俄勒冈州法律的相关条文是违宪的,因为它歧视穷人,违反了州和联邦宪法有关平等保护的条款。该条款规定:“委员会的调查、裁决和命令,应以避免此类生育为目的:孩子将受到忽视,无依无靠,因为他们的父母有精神疾病或者弱智,没有能力提供足够的照顾。”

“受到忽视或无依无靠”在该法中并没有定义。上诉人将其解释为依靠州政府援助,因为制定法的目的就是使政府免于公共负担。俄勒冈州的法律规定并没有涉及父母的经济状况。州政府对公民福祉的关怀扩展到未来的一代,像本案一样,当有充足的证据显示,即将为人父母者,因其精神疾病和弱智,将不能为孩子提供适当的成长环境,州政府有充足的利益命令实施绝育。

本案中有两个模糊之处。其一是该制定法的语言本身——“被审查人的情况”、“足够的照顾”、“无痊愈的可能”,等等;其二是谁因绝育而受益。该委员会以“社会保护委员会”之名,法院也说绝育将有益于社会。对于谁是受益者,铲除的是何种恶害,都是显而易见的。在疑难案件中,模糊之处应当从有利于个人还是有利于国家或社会的角度解决?法院说,该制定法从字面上看不出富人和穷人区别。这肯恩意味着,该制定法依其文字潜在地适用于俄勒冈州所有的人。

二、死刑是否违宪(弗曼诉佐治亚州案)大法官马歇尔

提出的问题是:死刑是否属于美国宪法第八修正案所禁止的残酷而非常的刑罚

死刑的作用探讨:

1、报应。多数人混淆了“为什么人类事实上适用刑罚”和“什么使人类的刑罚正当化”这两个问题。人类事实上适用刑罚可以基于任何理由,但是,有一个理由使刑法成为道义上的善或者在道义上是正当的:某人破坏了法律。国家寻求对那些破坏其法律者的报应,这一事实不意味着报应就成了国家施加刑罚的唯一目的。报应,无疑支持了对罪犯施加某些刑罚,但某些刑罚可以施加,并不意味着可以施加任何刑罚。

2、威慑死刑能否比终身监禁更好地威慑犯罪?死刑是不可挽回的,而终身监禁则不然;死刑当然地使迁善成为不可能,而终身监禁则不然。我们考虑问题不可简单地归结为死刑是不是一种威慑,而应该归结为它是不是一种比终身监禁更好的威慑。赞成将死刑作为一种威慑的最强有力的论点有两个:第一,没有任何其他刑罚能够如此有效地威慑人们,除非为冲动所驱使,没人会走向无可避免的死亡。第二,如果终身监禁是对谋杀这类犯罪最重的刑罚,便无从威慑被判终身监禁者对监狱同伴或者监狱官员的谋杀。反对的观点是:如果死刑能够威慑潜在的谋杀犯,那么在有死刑的国家里,谋杀应少于那些废除了死刑的国家。死刑被废除,谋杀应增加;死刑被恢复,谋杀应减少。研究显示,谋杀率与死刑的存废没有关系,有些证据表明,施加死刑可能鼓励犯罪而不是遏制犯罪。

3、防止再犯。一个谋杀犯被处死了,那么他就不可能再次犯罪。然而事实是,谋杀犯无论是在监狱里还是被释放后都极不可能再犯他罪。(反对,在监狱里也可能再犯)

4、鼓励认罪。如果死刑鼓励认罪,则妨碍了犯罪嫌疑人行使宪法第六修正案规定的诉诸陪审团审判的权利,这样做是违宪的。

5、优生。目前不存在任何实验或程序可以将不可救药者与那些可治疗者分离开来。更重要的是,我们国家从未正式宣称以优生为目标,而且世界史从来没有给优生什么好的评价。

6、节约。花在死刑方面的过多金钱,缘于美国特有的死刑等待执行制度。死刑案件的上诉通常是自动的,而且法院无可否认地在死刑案件上花费更多的时间。在定罪后、执行前这段时间,对定罪有无数间接的抨击和获得行政赦免的企图,所有这一切都耗费着时间、金钱和精力。(和终身监禁犯人的管理费用相比呢?)

第四章 利益

在任何政府设计中,最大的便利就是确保稳定、正直而不偏不倚的法律执行。——《联邦党人文集》,第七十八篇

我们都需要地球,都有大量的愿望和需求需要满足。我们有那么多人,但却只有一个地球。每个人的愿望不断地与邻人相冲突或者相重叠。因此,不妨说这是一个任务艰巨的社会工程,它的任务是创制维持生存的物资和满足人们愿望和要求的手段——人们共同生活在被政治所组织的社会里,即使物资、手段无法满足人们的全部主张,至少也应当尽可能人人有份。这就是为什么我们说法律的目的在于正义。我们不是说正义是一种个人美德,也不是说正义就是人们之间的理想关系。我们是说一种政体,一种关系的调整和行为的规制:使维持生存的物资成为满足人类享有物质和采取行动的手段,在最小摩擦与最少浪费的情况下尽可能人人有份。——庞德

依庞德之见,法律体系评价的方式首先是实用:在现代法律的全部发展过程中,法院、立法者和法学家,对于自己正在做的事情都可能没有清晰的理论认识,而是受一种以实用为目的、清晰本能的指引,他们一直从事寻找实用的调和方式,即使不可能更多,也至少找到相互冲突与重叠的利益的实际折中与妥协。

在文明社会里,人们必须能够假定,(1)他人不会对他们进行有意的侵犯;(2)他们可以为善意之目的而控制自己所发现、获取和占用的东西、自己的劳动创造物;(3)与他们进行一般社会交往的人将依良好诚信行事;(4)从事某种活动的人将以应有的注意,不给他人造成不合理的损害;(5)执掌易于失控、逃逸而为害之物的人,将它们不超出适当的范围。——庞德

庞德认为,一个社会中起作用的法律体系反映了社会的总体文化、方向和目标。在庞德的时代,美国社会正从自耕农的价值观向集体的、城市工业的价值观转变,庞德由此提出了一种正义理论(减少浪费),一种冲突来源理论(匮乏),一种法律体系作用阐释(裁判相互抵触的主张和利益),一种变更理论(重新承认以往未被确认的主张),一种关于如何评价各种主张的理论(通过经验、有关权利义务的假定,以及在法律体系中法官们将什么视为起作用的社会总体价值取向)。

一、富人优先

由于能力、法律状态、资源占有等方面的差异,使社会上一些人有许多机会利用法院来提出或者捍卫某些主张;而另一些人则少有这样的机会。据此,我们将社会上的人分成两种权利主张者:偶尔诉诸法院的“孤注一掷”者(one-shotters),简称OS;长期从事相似诉讼的“职业玩家”(repeat players),简称RP

RP的优势主要有:

1、有经验,RP们都有先一步的智慧,能够筹划下一次的交易,并且建立一个记录。如出具格式合同。(经验)

2、RP们发展出一套专门技术,并且预备了一批专业人士。他们享受着规模效益,因而节约了每一案件的初识投入。(规模效益)

3、RP们有机会与现行制度发展有益的、非正式的关系。(与现行制度建立关系)

4、RP们必须建立并维持一个作战者的信誉,他的利益就在于“讨价还价的名声”,而这种感名声又是他奠定讨价还价有利地位的资源。(名声)

5、RP们可以碰运气。对他们而言,一旦赌注相对小,他们就可能采取长期利益最大化战略,甚至不惜在某些特定案件中付出最大代价。(利益最大化)

6、RP们可以在规则形成上做文章。他们可以运用游说等方法扩展资源,影响相关规则的制定。(对相关规定产生影响)

7、OS不关心未来相似诉讼结果,只关心眼前结果利害攸关,而对RP而言,任何可能对未来案件结果有影响的东西都值得追求。(长期利益)

8、由于有专门的经验和技术,RP们更有能力分辨哪些规则更有渗透力,哪些规则只不过是象征性的承诺。他们能够用象征性的失败换取切实的利益。(利益最大化)

9、RP们更容易投入匹配的资源,以确保有利于他们的规则的渗透力。(可支配资源多)

当事人诉讼战略格局分类表

原告

OS

RP

被告

OS

家长诉家长(监护权)

配偶诉配偶(离婚)

家庭诉家庭成员(无行为能力认定)

家庭诉家庭(继承权)

邻里诉邻里

合伙人诉合伙人

检察官诉刑事被告人

金融公司诉债务人

地主诉佃农

国税局诉纳税人

宣告没收财产者诉财产所有人

RP

享受福利者诉政府机构

汽车经销商诉生产商

被伤害人诉保险公司

佃农诉地主

破产的消费者诉债权人

名誉受损者诉出版商

工会诉公司

电影发行商诉审查委员会

开发商诉市政当局

销售商诉供应商

管理机构诉被管理企业

第五章 身份

马克斯·韦伯将法律定义为强制命令(哈特《法律的概念》中提到),一种有充分的国家暴力作为潜在后盾的命令,由此将法律与习惯、伦理和宗教等其他规范区别开来。它们的制裁也有别于法,如冷眼、内疚或者永恒的诅咒。韦伯认为,社会为其成员提供两种基本的奖赏方式:荣誉(身份)和回报(财富和阶级)。当法律和社会奖赏被通盘考虑时,一个困惑的问题就出现了:法律体系是用来使身份、财富和权力的主导分配方式永久化吗?

我们的社会被说成是部分阶级的,而且每个公民在法律面前都被认为是平等的。然而,某些法律规则阻碍了切中社会、政治和经济秩序要害的重大问题的提出。涉及住房、福利、就业扽具有广泛影响的争执的时候,除了利用规则来阻碍法律诉讼、减少对现状的威胁外,有权力的人还花费大量的金钱和精力通过立法使法律对自己有利。立法的获益与负担并不在全体人口中分配,而是集中于某些阶层和团体。

第六章 公意

19世纪,学者们热衷于追溯法律的起源和法律制度的演进。他们相信,法律是由人们的风俗习惯发展而来的。法律和习惯之间存在着有机联系,法律由习惯而来,习惯包含法律的萌芽。随着社会日趋庞大和日益复杂,人们感到自己的理解力与周围的制度越来越不吻合,等级、迷惑、憎恨和恐惧,替代了共鸣、理解、宾服与爱意。当代人类学家斯坦利·戴蒙德将习惯与法律的关系描述如下:

通过外在政治权力使良知立法化,这一努力是习惯的对立物;习惯精当地结合了社会行为中传统、道德和宗教。换句话说,习惯是社会的道德。习惯和法律的基本关系上是一种矛盾的而非接续的关系。

对戴蒙德而言,法律的来临是社会崩溃的征兆,而非良知与礼仪提升的标志,法律之下的生活舒适程度减少了(良知与礼仪受到破坏,需要法律来维持社会稳定)阐明法律与公意的关系会遇到许多的困难,这是因为,我们不知道谁堪称“人民”?人民,可能意味着数字上的多数、有影响力的精英、穷人、被称为“沉默的大多数”的中产阶级、黑人及少数族群、妇女、盎格鲁撒克逊新教徒中的白人男性、青年、老人,等等。公意是如何表达的?选举?街头抗议?抵制?利益集团?美国产联的政治行动委员会?国会、行政机构或立法机关的游说者?

我们被这样一种教育引入歧途:尊敬法律,服从权威。它从摇篮时期开始,就想扼杀我们的反抗精神,并且培养我们对权威的服从。我们被法律禁锢之下的生存方式败坏了,这种生存方式调整我们生活中的每一件事——出生、教育、成长、爱情、友谊——以至于只要这些事态持续下去,我们将丧失所有的主动性和自我思考的习性。法的统治由代议制政府精心制造,由一小撮统治者操控左右。即使社会好不容易从这些桎梏中解放出来,它首先关心的也是立即重建法的统治。

古代的政体之下,人们很少言及法律;服从君王及其走卒的喜好,是一种建立在绞刑和监禁痛苦之上的义务。但是,在革命及随后的日子里,当法律人掌握了政权,他们竭尽全力强化其优势地位所赖以存在的原则。中产阶级毫不迟疑百川归海般地接受了法律;教士们匆匆忙忙将法律神圣化,以免他们的小船倾覆于激浪之中;最终,人民也接受了法律,将其作为与过去的专权与暴力相对而言的历史进步。

批评家们分析了法的渊源并进而发现,法或者渊源于上帝——原始人恐惧的产物,愚蠢、可鄙而恶毒,虽然教士们信誓旦旦地宣称它有超自然的起源;或者渊源于杀戮——火与剑的征服。他们研究了法的特征,发现法并非与人类同步地不断成长,而是有着稳固静止的特性,有着一种将理应每日修改和发展的东西定型化的倾向。

相对而言,法律是现代的产物。人类的生活曾经世世代代没有任何成文法,人们之间的关系仅由习惯、习性和习俗调整,它们因不断重复而变得神圣。法学家称其为习惯法。它有足够的社会习性来维系村民之间、部落或社会成员之间的诚挚关系。通过对原始习俗的分析,可以发现两大显著的占主流地位的习惯:一是在共同生活中形成的、代表道义和社会团结本性的准则;二是旨在保障客观上存在的不平等

法起源于统治阶级的一种渴望:使那些有利于统治阶级的习惯恒久化。法的特征在于将那些有益于社会的习惯——它们并不需要法来保证其受到尊重——与其他有益于统治者、有害于人民大众的习惯巧妙搀和在一起,并且仅仅依靠人们对惩罚的恐惧来维持

如何评价人与法律体系的当代关系?流行语“钱能说话”至少捕捉了四种情感:金钱产生结果,合法的或非法的;金钱所产生的结果并不是那些没有钱的多数人所希望的;没有钱的人就没有发言权;没有发言权是有害无益的。第五种情感可能是:没有钱的人无足轻重,没有金钱支撑的行动主义将一事无成。

第七章 女权

国家的形式、动力、与社会的关系以及特定的政策体现并服务于男人的利益吗?国家是建立在女性的服从基础上吗?雄性气质是国家所固有的吗?假定女性同意这种政治统治,就像假定女性同意性行为一样。法律是特殊的力量源泉与合法性的标签,是暴力的栖息地和遮羞布。暴力巩固了合法性,而合法性又掩饰了暴力。——麦金农

女权问题主要涉及工作歧视性骚扰

热爱规则的人趋向于确定性,只在法律疑难和事实多变时才停下脚步。那些倾心于价值观的学者,通常变成了高贵的哲学家,失去了与不善思考的人不断对话的立足疆域,而这些不善思考的人却通常掌握着权力。以平衡冲突、减少放飞为己任的法律人没有注意到,参与永远不可能中立,而且他们所产生的浪费与他们意图消除的浪费一样多,或者有过之而无不及。理论家们能够提出当前的矛盾,却很少告知我们下一步该做什么。寻求等级制的瓦解和民情的异化者,时常忽略民意中不那么可人的方面,忽略以往制度失败的原因,而女权主义者和种族批判理论家则身处压迫与超越之间。

第八章 法的实施

在美国历史上,有两种相互冲突的法律形象。一种形象与公理观念有关,表达于《独立宣言》的革命训示之中:政府从属于自由社会的固有目的,如果政府违背这一目的,就可以推翻它。在这一革命形象中,对法的实施的优劣判断,应视其是否有助于保护“生命、自由和对幸福的追求”。另一种形象与强权观念有关,来源于已建立的法院制度和官僚化的法定程序(人民主权vs国家强权)

法律解释发生在痛苦和死亡的领域,它预示并引起对他人施用暴力:一位法官对某一文本如何理解,关乎他人的自由、财产、孩子乃至生命。法律解释还构成已然发生或者即将发生的暴力的正当理由。当解释者完成工作后,他们身后留下的是遭受这些有组织的社会暴力行为摧残的众多生灵。

法官在量刑时,通常视司法机器“传动装置”的角色为天经地义,这种机制会保证法官最大限度的强制——它是有效进行统治和支配的前提条件,它保证人们对法官处置被拘禁者的行为有忠诚的依从。与此同时,至少在刑法中,我们通过司法意见以及遵从这些意见的行刑官,严格地将执行命令的行为与司法解释的行为联结起来。

法官、行政官、反抗者、殉道士、典狱长、罪犯,他们对文本可能有共同的理解,他们可能有共同的语汇、共同的手势和仪式的文化积淀,他们可能有共同的哲学框架。所有这些人,所有这些事,在人类生活的全景图中,有着延续不绝的共性。但是,对法律解释的基本组成及其现实化过程中运用的社会组织的暴力,人们能够达成的共识永远是有限的。

文明国家的一个最微不足道的警察,都拥有比氏族社会的全部机关加在一起还要大的“权威”;但是文明时代最有势力的王公和最伟大的国家要人或统帅,也可能要羡慕最平凡的氏族首长所享有的,不是用强迫手段获得的,无可争辩的尊敬。后者是站在社会之中,而前者却不得不企图成为一种处于社会之外和社会之上的东西。——恩格斯

我们生活在一个受法律支配的社会里,而习惯是由传统的、道德的和宗教的社会行为组成的,一句话,它们是因袭常规的,而不是法定的。习惯与法律的关系基本上是矛盾的而非接续性的,将两者视为可以互变的现象,才导致了混淆。如果习惯是自发的和自动的,那么法律就是有组织的和暴力的。因此,法律是国家的出现的表征,习惯——自发的、传统的、个人的、共知的、共同的和相对不变的——是原始社会的模型;法律是文明的工具,是有组织的暴力所认可的政治社会的工具,法律被推定为高居整个社会之上,并支持一种全新的社会利益。法律和习惯都涉及对行为的调整,但它们的特征全然有别。

法律秩序是国家权力的同义语。保罗·维诺格多夫写道:“国家垄断了政治协调手段。国家进行统治,制定法律,并最终通过胁迫而强制执行它们。这样一种国家在古代是不存在的。共和政体不是集权于一个高居个人之上向人们分发权利的统治体的。”恩格斯在思考国家的起源时断言:“国家把自己的生存权建立在对内维持秩序对外防御野蛮人的基础上;然而它的秩序却比最坏的无秩序还要坏,它说是保护公民防御野蛮人的,而公民却把野蛮人奉为救星。”进而,恩格斯写道:

毋宁说,国家是社会在一定发展阶段上的产物;国家是表示:这个社会陷入了不可解决的自我矛盾,分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面,这些经济利益互相冲突的阶级,不致在无谓的斗争中把自己的社会消灭,就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在“秩序”的范围以内;这种从社会中产生但又居于社会之上并且日益同社会脱离的力量,就是国家。

程序是当代文明中个人的最后一道防线,个人所从属的所有组织,在当代文明中都已变成了国家的附属物。程序的精细化是国家充分进化的特征,用来补偿个人的彻底孤立;程序使个人在不懈建立旨在替代国家的组织时不会逾越边界。法律在对先前习惯秩序的破坏中兴起,并随着导致政治社会内部自身分裂的冲突而增强其力量。法律和秩序是历史的幻象;法律对秩序才是历史的真实。

第九章 法的面目

法的功能,与其说是对社会的指导,不如说是对社会的安抚。尽管“法治”的观念可能成为反抗的道义背景。但它通常诱导人们安于现状。它在神秘暮霭中营造一个超越法庭的王国,我们在这不公正世界的正义之梦由此得以实现。从实用的角度看,法治是维护社会稳定最坚固的柱石,因为它承认每一非特权者的愿望,并且提供给他们一个官方认可的实现其愿望的场所,而不必涉及可能动摇现存权力金字塔的特殊行动。——瑟曼·阿诺德:《政府的象征》

法的实施的预设前提是:如果没有以强制为后盾的规则,社会将变得混乱无序。然而问题是:规则并不是脱离社会而存在的。人们创造规则是为了实现政治、经济、道德和其他社会目的。在这个意义上,法律在社会之前并不存在。法律和社会是共存的,并且是相互交织的。而且,如果法律规则服务于部分人的利益,并以其他人的利益为代价,或者如果规则被认为过时或者有压迫性,或者牵涉了相互冲突的道德观,那么就会出现与法律实施的紧张与对峙。涉及法律实施的规则是多种多样的,规则的多样性带来规则本身相互冲突的可能性。一旦法律规则相互不合——矛盾、分歧、重叠,运用强制去维持它们,就是颇受质疑的。

从某种意义上说,我们不再相信过去习惯了的法律规则体系。我们开始看穿“法律政府”的帷幕,看到驱动该体系的人们。进而我们逐渐懂得,律法主义既可以作为遮掩的面纱,也可以作为观察的花镜。法律和法律思想通常既是社会纷扰的原因,又是解决它的手段。因此,在我们的“自由经济”中,“契约自由”是消费者失败的根源。

司法体系仅仅是又一种社会机构,自不免于其他机构身患的疾病,官僚政治痴迷于自保官位和扩张权利,不把它所应当服务的大众当人看。我们已经彻悟,法律不是社会和个人生活中权威的基础,这种彻悟使我们处在法律自身发展史的关键时刻。

对权利概念的通常理解是,法律站在人民一边来反抗政府的或者其他制度性的非正义。这一非批判性的见解在法学院和整个法律体系内被雕琢粉饰。然而,真实的情况是,一旦我们了解到律法主义最关心的是维持其自身的权力体系,我们就会看穿法律仅仅貌似站在人民一边。事实上,律法主义在认可公民权利主张时,所真正关心的是保存产生这些权利主张的基本的政府框架。

正当程序是适合公平游戏的又一个圣物。律法主义宁愿让我们将正当程序观念作为法律之下自由的关键,作为将公正性与规则性融入法律判决的手段。现实中,正当程序不过是该权力体系的一种企图:确保权利主张与抗辩、自由与苦难都只发生在现存法律领域内,并以其语言加以表述。每一正当程序所得之判决,因而只是对先行存在的律法主义迷津的雕饰。人们面对法律权利主张,是为了控制社会生活,而法律则作出回应;无论法律如何回应,法律首先关心的还是它自身。即使是当控制框架必须曲意逢迎那些受官员统治的民众的需要时,正当程序的基本难题仍然仅在于如何保护官方法律控制的设施。依批判的观点,正当程序是一种基本的吸纳社会变革力量的技巧,这种力量威胁着官方对社会的控制。

第十章 警察

在美国,正规警察组织是从奴隶制法中产生的,奴隶制结束后南方白人为了确保白人种族持续统治制造了一套监督和管理黑人的法律工具,确保黑人劳动者向白人经济权的持久服从。随着“黑色法典”受到法律上的攻击,南方各州开始主动追求激进的种族隔离,以确保白人的至高无上和黑人的卑贱从属。非洲裔美国人基本上生活在一个警察国里,公共生活的每一方面几乎都被规定了。正式的警察组织在这种制度下要维持正式的和非正式的社会秩序,既代表着南方种族压迫的秩序,又代表着“白人至高无上”的思想。

一、滥用警械

支持:电击枪是一种制服危险嫌疑人的手段,而又不必使用枪弹或与之搏斗。

反对:警察经常对只有轻微不服从且没有危险性的人使用电击枪;这些武器的使用都是在一些可能构成酷刑或虐待的场合;被电击后可能导致死亡,尤其是对那些使用了毒品或者有心脏病的人。

二、当街盘问

支持:有合理理由相信被告行为可疑,应对其进行盘问。在应对城市街道瞬息万变危机四伏的情境时,警察根据自己掌握相关信息的程度,需要不断提高反应的灵活性。

反对:宪法第四修正案规定:“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。”第四修正案保护的是人而无论其身在何处,并且,一个人无论栖身在任何可合理“期待隐私”的地方,他都有权免遭无理的政府入侵。警察的权威必须严格受到有关逮捕和搜查的法律的制约,因为它是有关第四修正案的传统法学中发展而来的,第四修正案的核心在于,对被保护的人身安全的任何侵犯,都必须严格要求具备特定的正当根据,并伴以高度发达的司法控制制度,迫使作为国家代理人的警察服从宪法的命令。如果法庭在此默认当场盘问的内在强制性,那将意味着放弃司法控制,甚至是鼓励警察实质性地侵犯个人自由和安全,因为警察的判断必然受到“通常是好战的、查获犯罪的进取心”造成的先见影响,这会加剧警民之间的紧张关系。

结论:搜查的唯一正当根据是保护警察和附近其他人。当一名警察观察到不寻常的行为,使他依经验合理认为犯罪行为可能即将发生,并且认为他正打交道的人可能携带武器并直接存在危险时,当他为调查这一行为而确认了自己的警察身份并进行了合理盘问时,当最初接触阶段没有任何东西驱散他对自身和他人安全的合理恐惧时,他有资格为保护自己和他人采取仔细而有限的对嫌疑人外衣的搜查,目的是发现可能用来袭击他的武器.这样一种搜查,依第四修正案属于合理搜查。

三、未能说明身份

未能说明身份进行的人身扣押不像逮捕那样具有侵犯性,其合理性有赖于“平衡公共利益和个人安全免受法律官员武断侵扰的权利”。对人身扣押的合宪性考虑,涉及对公共利益促进的程度与对个人自由干扰的严重性的权衡。

权衡考虑的核心关怀,一直是确保个人合理期待的隐私权不受警察当场无拘无束的自由裁量权的专横侵犯。为此目的,第四修正案要求人身扣押必须基于特定的客观的事实,这些事实显示社会的合法利益有这样的要求:扣押某个特定的个人或者该扣押的实施,必须依照一个对警察的行为有明确而中立限制的标准。

有关拦截与要求说明身份的法律,可以追根溯源到英格兰早期有关流浪的法律。这些法律要求,除非可以的流浪者“对自己作出良好的说明”,否则会面临逮捕。这种权力反映了普通法中的一种私权:“逮捕任何可疑的夜行者,对他进行留置盘问,直到他对自己作出良好的说明。”近几十年来,最高法院一向认为,传统的流浪法在宪法上是衰弱不堪的、无效的。它的含义广泛而又有欠精准的用语,否定了对潜在犯罪人的适当告知,并且允许警察在实施法律时运用不受限制的自由裁量权。

提问是警察调查盘问的基本组成部分。在通常情况下,警察可以随意询问一个人的身份,而这种询问与第四修正案无关。警察需要知道他在跟谁打交道,以便评估周遭情势,包括对他们自身安全的威胁,以及对潜在被害人的危险。要求说明身份是一种普通意义上的询问,而不是在证据不足情况下进行“特里拦截”后,因被拦截人未能说明身份而寻求逮捕的一种努力。

四、拉网式搜索

我们已经作过这样的裁决:第四修正案允许警官们在机场大厅和其他公共场所随机走近某人,向他提出问题并证得同意后搜查其行李,只要一个理智正常的人明白可以拒绝合作即可。这一案例要求我们确定:同样的规则是否适用于发生在长途汽车里的警察的例行检查。

很清楚,一名乘客决定与警官合作,只要合作是自愿的,就等于授权警察可以在没有事先取得搜查令的情况下实施搜查。“同意”如果是警察威胁和骚扰的产物,就根本不是同意。当公民被要挟同意一个他本想拒绝的请求时,并没有丧失宪法上的权利。第四修正案禁止不合理的搜查和扣押,但并不禁止自愿的合作。

五、证件决定存在

航空公司依据联邦航空局的指令,要求乘客在提供政府颁发的身份证明后才能登机。如果有证据显示这样做确实能够增加航空安全,那么我们都会接受这种对隐私的侵犯。然而,政府和航空公司从未证明,身份证和行囊中的炸弹之间有什么联系。

反对这一要求的理由在于,它迫使我在行使宪法规定的美国境内旅行权之前,不得不向政府证明我是谁。同时,它还加速了这样一种趋势:要求每一公民携带一张政府颁发的全国性的身份证。

第十一章 律师

美国人赋予律师以权威,让这些人在政府中发挥影响,这是防止滥用民主的最有力的保障。托克维尔在《论美国的民主》中描述的律师具有下列品质:偏爱形式主义,厌恶专制权力,倾向保守主义,蔑视大众判断。这些都是法律教育过程中形成的。有观点认为,委托人软弱无力并受律师控制。而实际上,这一想法忽视了一个事实:多数委托人都不是工人阶级,而主要是中产阶级和社会上层的个人或组织。律师只是把委托人的怨苦转译为其他语汇,但这种转译不是为了压制委托人的期望和利益,而仅仅是将其诉求装化为维持中、上层价值观和利益的、具有普遍性的法律诠释。这样,国家、阶级和委托人的利益便吻合了。

现在再像托克维尔那样将律师看成美国的贵族,已经相当困难了。据说,我们已经成为了一个热衷诉争的社会,诉讼和诉讼的威胁几乎调整着生活的所有方面,许多简单的行为都会有法律后果。害怕法律责任已经成为限制乐趣的标准理由,这种理由还使我们的商业、财产甚至秘密交易变得极为复杂。我们视律师为正义与邪恶事业的捍卫者、美德与恶行的辩护士,权力的支配者和粗俗笑话的嘲弄对象。他们是迷人戏剧的演员,真实也好,虚构也罢,都使我们赏心悦目。律师都是接触内情的人,既是故事的主角,也是故事的讲述者。他们聪慧、愤世、天真、迷茫、诚实、利他、贪婪、慷慨、傲慢、平淡、热心、冷酷、好战……几乎没有什么评价不适合律师。

第十二章 对抗制

美国法律体系的面貌,最本乎其定义、运作和特征者,在于其核心原则:通过一个对抗制过程,可以最好地解决冲突。对抗制过程设定:(1)在讼争中陈明双方各自立场的主要责任最好留给那些最受该讼争影响者;(2)讼争者的对话必然产生自利偏见,而通过将对话置于不偏不倚的中立法庭面前,能够最大限度地抵消这一自利偏见;(3)冲突和对话能够受普适的程序和实体规则体系的制约,这一规则体系阐明了讼争结果中的国家利益。对抗制过程的终极目的不是胜诉,而是克制国家加入一方、反对另一方的冲动。对抗制的精华原是控辩双方平等、法官居中裁判,但法官的角色正在转变。

法庭不是通过唇枪舌剑解决个人恩怨的场地,不是封闭的精油讼争当事人利益的舞台。审判是国家治理的一个过程。法院代表政府,并不那么直接地代表社会。法院的判决以国家权力为支撑,审判则饱含着公众的利益。

正义,作为一种职业理想,在某种程度上被腐蚀了,因为有关正义的文化使人很难说律师的生活是牧师式的,而牧师的目标,除了正义之外,还有同情和希望。同情是忠告的核心,而忠告是律师大部分时间在做的事情。律师在绝大部分时间里不是分配、运用或者服务于正义,而是服务于那些知道和想要知道如何渡过难关的人。正义无疑是一种重要的职业美德,但不足以成为一般律师所信奉的人生理想。

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