民法解释学 7.8分
读书笔记 第6768页
lotus
所谓自由法学,系因爱尔里希的著作《法的自由发现与自由法学》而得名。爱氏在该著作中,批判概念法学的成文法至上主义和法典完美无缺等观念,强调法律每因立法者的疏忽而未预见,或因情势变更而必然发生许多漏洞。此时,法官应去探求社会生活中活的法律,以资因应。
因对法社会学的创立,爱尔里希功不可没,被后续者誉为“法社会学”之父。、
自由法学的基本观点可归纳如下:其一,在国家法律之外认有自由法之存在,此自由法类似于自然法,但自由法之内容因时事而变化,因此异于恒古不变的自然法。其二,承认法律必然存在漏洞,法官有发现自由法之权。其三,关于法律概念的构成,主张基于目的论方法,即依法律目的以构成概念。其四,认裁判为价值判断,虽无法律规定,法官可自由发现法律,即依法律目的创造规范,甚至不妨依法感情为裁判。自由法学的意义在于,承认法律有漏洞,承认法官有发现自由法之权,使裁判适应生活需要,确保其妥当性,可不经立法程序而使法律的进化发展成为可能。但是,法官也是常人而非神,也必有其缺点和能力限制,任其自由地主观发现法,势必害及法律的安定性。
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