HR全程法律顾问 8.3分
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关关

第一章 招聘录用与入职管理

第一节 招聘广告与录用条件

【劳动合同法 第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:在试用期间被证明不符合录用条件的。】用人企业想利用“不符合录用条件”在试用期内辞退员工,前提是必须有明确的录用条件,并且该条件是在招聘录用员工时就已经向员工公式并经员工确认的。

第二节 录用通知的发放

【合同法 第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。】如果录用通知书符合要约的全部特征,那么其构成要约,如期报到就属于承诺。如果录用通知书还载明期限,那么该要约就是不可撤销的。

第三节 拟录用员工的人职审查和管理

第四节 单位的如实告知和禁止担保的义务

【劳动合同法第九条用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。】

第二章 订立劳动合同

第一节 劳动合同的订立

【劳动合同法 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。】岗前培训应视为劳动者提供了用工,因此参加培训就与公司建立了劳动关系,公司不能根据在培训期间的表现来决定是否聘用。

【劳动合同法第十条建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。】

【劳动合同法实施条例第五条 自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。】

【劳动合同法实施条例 第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。】

第二节 劳动合同的主体

从法院的审判实践来看,在校大学生可以就业,可以成为劳动者主体。

第三节 劳动合同的条款

【劳动合同法第十七条劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。】如果用人单位在劳动合同约定“工作地点由公司根据具体情况决定”,劳动者有权拒绝公司对其工作地点的变更。

第四节 劳动合同的期限

第五节 劳动合同的效力

【劳动合同法第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。】常见的违反法律、行政法规强制性规定的有:超过法定期限的试用期条款,违法约定劳动合同期限的条款,违法约定工资标准的条款,约定将社保费直接支付给员工的条款。

【 劳动合同法 第二十八条劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。】

第三章 试用期管理

第一节 试用期期限

【劳动合同法第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。】用人单位延长试用期需满足三个条件:与劳动者协商一致,延长后的试用期不超过法定上限,必须在之前约定的试用期届满前延长。

第二节 试用期工资和福利待遇

【劳动合同法 第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 】试用期虽然是考察期,但包含在正式的劳动合同期限内,因此在试用期内仍依法享有医疗期、婚假、产假及其福利待遇。

【违反和解除劳动合同的经济补偿办法 第四条 用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的,要在补足低于标准部分的同时,另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。】用人单位约定的试用期工资低于法定标准的同意要支付25%补偿金。

第三节 试用期的约定限制

【劳动合同法第十九条 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。】

第四节 试用期内劳动合同的解除

【劳动合同法 第三十七条 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。】

【劳动合同法 第二十一条在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。】用人单位想借劳动者在试用期间不符合录用条件解除合同的,录用条件要清晰和合法,要向劳动者公示,要举证证明劳动者不符合条件,要在试用期届满前提出。

第四章 规章制度

第一节 规章制度的生效要件

第二节 规章制度的制定

【劳动法司法解释二第十六条 用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致,劳动者请求优先适用合同约定的,人民法院应予支持。】如果内部规章制度和劳动合同不一致的,劳动者可以根据自己的利益来决定是否请求优先适用合同约定。

第五章 保密与竞业限制

第一节 商业秘密

第二节 保密措施与保密制度

第三节 保密协议实务操作

第四节 竞业限制协议实务操作

第六章 培训与服务期

第一节 服务期

【劳动合同法 第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。】义务性培训不是专业技术培训,义务性培训是指用人单位根据法律要求为劳动者提供的安全卫生教育、岗前培训或转岗培训等。义务性培训不能约定服务期。

【劳动合同法实施条例第十七条 劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。】

第二节 培训协议签订实务技巧

第七章 工作时间与休息休假

第一节 工作时间

【劳动法 第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。】

【劳动法 第四十一条 用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。】

【劳动法第四十四条 有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。】

第二节 休息休假

【职工带薪年休假条例第三条职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。】

【企业职工患病或非因工负伤医疗期规定第三条 企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期:(一)实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。(二)实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。】 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

第八章 员工薪酬管理

第一节 薪酬管理中的各项基本概念和制度

【最低工资规定第五条最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者,小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。】最低工资标准是指单位每月支付劳动者工资的最低标准,不包括年终一次性发放的奖金或分红等收入平均分摊至每月的部分。

【最低工资规定第十二条在劳动者提供正常劳动的情况下,用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后,不得低于当地最低工资标准:(一)延长工作时间工资;(二)中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;(三)法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。】

第二节 工资支付的各项规定

【工资支付暂行规定 第五条 工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付。】法定货币,即人民币,是工资支付的唯一形式。

【关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见 59.职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。】

【劳动合同法第八十五条用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。】

【违反和解除劳动合同的经济补偿办法第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。】

【违反和解除劳动合同的经济补偿办法第四条用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的,要在补足低于标准部分的同时,另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。】

第三节 加班费的实务操作

第四节 薪酬管理的常见误区

第九章 社会保险实务

第一节 社会保险的基本规定

【劳动合同法第三十八条用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;】缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务。即便不缴纳社保是双方合意的结果,这些都不能对抗法律的强制性规定。员工持续旷工企业也不能擅自停缴社保。

第二节 基本养老保险

【社会保险法 第十六条 参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的,按月领取基本养老金。】

第三节 基本医疗保险

第四节 失业保险

【社会保险法 第四十六条 失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的,领取失业保险金的期限最长为十二个月;累计缴费满五年不足十年的,领取失业保险金的期限最长为十八个月;累计缴费十年以上的,领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后,再次失业的,缴费时间重新计算,领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算,最长不超过二十四个月。】

【失业保险条例第十四条 具备下列条件的失业人员,可以领取失业保险金:(一)按照规定参加失业保险,所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已办理失业登记,并有求职要求的。】

第五节 生育保险

第六节 工伤保险

【工伤保险条例第十四条 职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(四)患职业病的;(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。】工伤认定实行无过错补偿原则,即无论事故的责任是由用人单位、职工,还是第三者引起的,均应认定为工伤,用人单位都应承担工伤待遇的给付。

第七节 社会保险实务疑难热点

第十章 劳动合同的变更

第一节 协商变更劳动合同

【劳动合同法 第三十五条用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。】由于协商变更难以达成一致,企业往往在劳动合同中事前约定变更劳动合同的条件和情形。但这种约定必须明确和具体才能合法有效,要使劳动者能够预知到某种具体情形出现后,其工作岗位将发生变化以及如何变化,像“公司可以视企业经营状况和工作需要合理调整工作岗位”这样的条款由于约定不明,不具有法律效力。

第二节 单方变更劳动合同

【劳动合同法第四十条有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同: (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;】调整工作岗位必须具有合理性,即调整后的岗位应与劳动者的劳动能力、专业和技能相适应。末位淘汰制并不是证明员工是否胜任工作的充分条件,企业不能仅凭末位的结果对员工实施单方调岗或解除合同。

第三节 企业单方面调岗实务疑难热点

第四节 劳动合同变更技巧

第十一章 劳动合同的解除

第一节 协商解除劳动合同

【劳动合同法 第三十六条用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。】

【劳动合同法 第四十六条有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿: (二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;】如果是劳动者提出解除合同的,协商一致解除合同的用人单位不用支付经济补偿金

【劳动合同法】

第二节 用人单位解除合同

【劳动合同法第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。】以上为因劳动者存在过错而单方解除劳动合同的情形。

【劳动合同法第四十条有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。】以上为非因劳动者存在过错而单方解除劳动合同的情形。

【劳动合同法 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。】

第三节 劳动者解除劳动合同

【劳动合同法 第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。】劳动者辞职的权利是绝对的,无需任何实质条件,只需要履行提前通知的义务即可。

第四节 离职手续的办理

【劳动合同法 第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。】即便对于违约或有过错的员工,企业也不能拖延或拒绝办理离职手续。

第十二章 劳动合同的终止

第一节 劳动合同的终止与解除的区别

第二节 劳动合同终止的情形

【劳动合同法第四十四条有下列情形之一的,劳动合同终止:(一)劳动合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。】用人单位和劳动者不得在这些情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

第三节 劳动合同终止的例外情形

第四节 劳动合同终止和续签的实务技巧

第十三章 经济补偿金和赔偿金

第一节 经济补偿金

第二节 赔偿金

【工资支付暂行规定 第十六条 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。】

第十四章 集体合同和工会

第一节 集体合同

第二节 工会

第十五章 劳务派遣和非全日制用工

第一节 劳务派遣

【劳动合同法第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。】

【劳动合同法第六十五条被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。】在劳务派遣协议中约定用工单位有权随时将被派遣劳动者退工的,属于无效约定。

第二节 非全日制用工

【劳动合同法 第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。】

【劳动合同法第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。】

第十六章 “三期”女职工劳动关系管理

第一节 “三期”的休假和休息

第二节 “三期”的工资和福利待遇

第三节“三期”的劳动保护与岗位调整

第四节“三期”劳动合同的解除

第五节“三期”劳动合同的终止

第六节 违反计划生育规定的“三期”女职工劳动关系管理

第十七章 涉外劳动关系管理

第一节 涉外劳务派遣

第二节 外国人在中国就业

第十八章 劳动争议的解决

第一节 和解与调节

第二节 申请仲裁

【中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法:(一)因确认劳动关系发生的争议;(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;(六)法律、法规规定的其他劳动争议。】

【中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。】劳动关系存续期间,劳动者处于弱势,即使劳动报酬被拖欠往往为了维持劳动关系而委曲求全,因此劳动报酬拖欠的仲裁时效从劳动关系终止时才起算。

第三节 提起诉讼

第四节 举证实务操作

【中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 第六条 发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。】

【最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。】

【最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三第九条 劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。】

第五节 裁决的执行

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