法的门前 8.1分
读书笔记 1
麻花十

1. 本书以卡夫卡的《审判》中一篇古奥而悲辛的寓言开始,以当代社会个人信息保护的话题作结,是结构开放、素材多样、观点纷呈的美国法治图谱。 2. 英美法的传统热情,不在于定义,而在于先例。遵循先例是英美法的精髓和骄傲,没有遵循就没有法治;而突破先例则是英美法的必然和无奈,没有突破就没有生机。变幻演进中,英美法保持着稳 3. 与持重的古风,又酌饮着喷涌而跳荡的清泉。先例的遵循与突破,好比一把用了几百年的斧子——已经换过两个头和六只柄! 英美人将“知法有益”巧妙转换为“知先例有益”。如 4. 秩序当先的社会都竭力培养人们对法的忠诚,并且努力将忠诚变成习惯。在法的门前,乡下人就习惯了等待和恳求,根本没想过还有其他出路;守门人则习惯了与乡下人的对峙,甚至没考虑过向里面通禀一声。当权力关系充分内化后,权威便达到了极致,无权者的卑贱意识也达到了极致。可以说,政治上的投降和冷漠,缘于长期的无权力的生活体验。 5. 难道我们没有意识到,我们的身份及其合法性不是由政府恩准的,恰恰相反,政府的合法性倒是由我们赋予的?如果政府用一个号码来确定一个人的身份,就是剔除了人的本质,最终将毁灭一个自由的社会。 6. 随着社会日趋庞大,分歧、迷惑、憎恨和恐惧,替代了共鸣、理解、宾服与爱意。混沌之中,人们失去了相互信任,互不信任的人们需要某种游戏规则,于是寄希望于民主。毋庸讳言,民主是不信任的产物。民主的游戏规则是诉诸多数表决,它要寻觅并体现公意。这又意味着首先要回答“谁是人民?”没有人民,谈何公意?不过,假定我们找到了公意,就应当立即考虑确立一个原则:某些领域的问题不得付诸公意表决。否则,少数就会听任敌对多数的主宰,被合法地置于永久的仆从地位。 7. 问题并未就此终结,一旦允许付诸表决,公意又如何表达?投票选举,还是街头抗议?围绕街头示威者的警戒圈,传达了一个不太敏感的信息:示威者处在犯罪的边缘。当人们对现存制度提出质疑时,很容易被视为罪犯、疯子或者叛徒。 8. 更进一步,当质疑达到瓦解现存秩序的程度时,行动主义者至少暂时成了无政府主义者。对许多人而言,无政府主义仅仅代表混乱或者无序,而没有意识到它古已有之的深厚学术根基,更没有意识到它也尊重以正确方式产生和维护的秩序。不过,无政府主义者相信,不可能有什么未来的“蓝图”,无论其设计者多么具有远见卓识,强加一个“蓝图”,就会复活那先前促成革命的独裁与暴政。 9. 早于无政府主义者的美国国父们,虽然认为克服独裁与暴政的只能是民主,但他们也敏锐意识到民主所潜藏的危险:没有财产的多数人,一旦进行投票选举,可以利用选举权危害作为文明基础的财产安全。 10. 质疑制度是最高的忠诚。忠诚就是捍卫宪法,而非盲从命令。 11. 恐怖分子没有能力摧毁我们所珍爱的自由,不过如果我们不小心,也许我们会做 12. 恐怖分子没有能力摧毁我们所珍爱的自由,不过如果我们不小心,也许我们会做到恐怖分子做不到的事情。 13. 一个国家只有不侵犯“坏人”的权利,才能更好地保护“好人”。 14. 司法总是滞后的,从告诉、审理到判决,有一个漫长的过程。在这个过程之中,美国打赢了“反恐”战争,又赢得法治的美名,实在是一举两得的好事。 15. 美国建国之初,华盛顿之所以没有走上皇权之路,除得益于华盛顿本人的理想和修为外,还缘于《独立宣言》的52位签署者中有25位律师。这些国父级的人物,在塑造他们的美国之梦时,一定都听说过洛克的名言:“法律终结的地方,暴政就开始了。”律师是美国民主与法治成功的必要条件,在法律和政治生活中发挥重要作用。 16. 陪审团的不凡之处还在于,对于有罪认定,要求陪审团成员的一致裁决。这一规则表达了一种独特的民主理想:关键在于评议而不在于表决。几百年来,虽经坎坷与波折,一致裁决还是成为公众信赖陪审团的合法性和准确性的柱石。这是因为,在选举中,数字决定一切,这使弱小或边缘群体不被有效承认;在陪审团中,一致裁决的做法却使个人见解不被简单地投票胜出。每个人都必须依次说服别人或者被说服,从而寻求社会共同体的良知。 17. 除了你,没有人能获准进入这道门,因为它是专为你开的,我现在要去关上它了。” 18. ★寓言是一种古老而古怪的教育形式,在各种经典当中被广泛运用。寓言往往意味深长,很难归结为一个论点、一条信息或一句口号,我们的心智拼命去发现它似乎尽在掌握同时又无法捕捉的含义。寓言的每一行,分开来看是可以理解的,但它的整体意思却无从把握,所以经得起反复的阅读,并且每一次都有新的收获。 19. 理查德·迪尔戈多说: 故事、寓言、编年史和叙事体是强有力的摧毁思想定式的工具。所谓思想定式就是一组预设观点、公认至理和共享知性。也正是在这个背景下,法律和政治理论产生了。它们像一副戴了很久的眼镜,近在眼前却视而不见,只用来扫描和诠释世界,而其自身却几乎从未受到检视。被压迫者所讲的故事通常是冷嘲热讽,贴近底层,不加渲染的。讲故事有巩固共同体的作用:故事,建立一致性,建立共享的文化,从而建立更深厚、更重要的道德规范。但是,故事与反故事[2]有着同等重要的摧毁作用。它们能够显示过去的信仰是荒谬可笑、自私自利或者残暴冷酷的;它们还能让我们知道如何躲避非 20. 理查德·迪尔戈多说: 故事、寓言、编年史和叙事体是强有力的摧毁思想定式的工具。所谓思想定式就是一组预设观点、公认至理和共享知性。也正是在这个背景下,法律和政治理论产生了。它们像一副戴了很久的眼镜,近在眼前却视而不见,只用来扫描和诠释世界,而其自身却几乎从未受到检视。被压迫者所讲的故事通常是冷嘲热讽,贴近底层,不加渲染的。讲故事有巩固共同体的作用:故事,建立一致性,建立共享的文化,从而建立更深厚、更重要的道德规范。但是,故事与反故事[2]有着同等重要的摧毁作用。它们能够显示过去的信仰是荒谬可笑、自私自利或者残暴冷酷的;它们还能让我们知道如何躲避非正义的排斥,知道何时应当重新分配权力。 21. 对同一事情的正确理解和错误理解,不完全是相互排斥的。’ 22. 在教士与K的对话中,教士几乎主宰了谈话,这种失衡难道不是生活中的一种常态吗?教士的立场似乎随着K提出的每个新问题而转变,这是争论的深入,还是娴熟的诡辩?时常有这样的说法:坏的秩序也比根本没有秩序 23. 在教士与K的对话中,教士几乎主宰了谈话,这种失衡难道不是生活中的一种常态吗?教士的立场似乎随着K提出的每个新问题而转变,这是争论的深入,还是娴熟的诡辩?时常有这样的说法:坏的秩序也比根本没有秩序要好,甚至有人说,与其要暴政也不要暴民。这意味着,人们认为有规则总比没有规则要好些。这个看法从独裁者那里得到证实,独裁者不喜欢法律,即使是他自己炮制的法律。 24. 法律是为少数人或与之相关的人服务的,但是,多数人却不反抗。 25. 我们的法不是广为人知的,它们被小团体隐 26. 我们的法不是广为人知的,它们被小团体隐藏和把持。小团体的人要让我们相信,这些古老的法被一丝不苟地实施着;然而,被那些我们所不知道的法统治,是一件非常痛苦的事。我想到的不是法的解释过程中可能出现的差异,也不是只有一小撮人有权解释法所导致的损害。这些损害也许不是特别重要,因为法是非常古老的,对法的解释是许多世纪以来的工作,这种解释本身也毫无疑问地取得了法的地位。尽管还可能有对法的自由解释,不过法的解释现在已经变得非常严格了。尤其是,贵族们在解释法的时候没有理由受个人利益影响和左右,因为法从一开始就是为了贵族们的利益制定的。他们高居法之上,法全部执掌在他们手中。当然,法是有智慧的,但对我们来说也有困苦,也许是不可避免的困苦。 27. 传统上认为,法是属于贵族阶层的秘密,一部法典的实质就在于它必须保持一种神秘性。或 28. 传统上认为,法是属于贵族阶层的秘密,一部法典的实质就在于它必须保持一种神秘性。或许,我们正努力揭示的那些法也许根本就不存在。有一小批人的确持这种观点并且努力去说明,如果真有法存在,那它只能是贵族们的所作所为。在这一小批人眼里,到处都是贵族阶层的专横与擅断,并且要拒斥公众传统。传统仅具有一些琐屑而偶然的优点,不足以弥补其重大的缺陷,因为在人们面临事变时,它给人们一种错误的、骗人的和过分自信的安全感。这一点无可否定,但绝大多数人都这样作出解释:传统远不是完善的,必须进行更为深刻的探究,所提供的材料看似数量庞大,实则太过贫乏,要用几个世纪才能使它变得充足。终有一天,一切都会变得明确,法将属于人民,贵族阶层将消逝。这不是在维持反贵族阶层的仇恨情绪,根本不是。我们更应该痛恨自己,因为我们还没有显示出自己有能力被委任以法。 29. 事实上,可以只用一种悖论来表达这个问题:任何小团体,如果它不仅要抛弃所有对法的信仰,还要抛弃贵族阶层,就应当有全体人民作为后盾;然而,这样的团体是不可能诞生的,因为没有人胆敢抛弃贵族。一位作家这样总结道:强加在我们身上的唯一可见的法,就是贵族阶层本身。难道我们一定要剥夺自己的法吗? 30. 依卡夫卡之见,什么是法的核心问题?什么是其解决的障碍?如果人民知道,法为贵族享有,受贵族治理,为贵族服务,人民必须反抗吗?卡夫卡说:“我们更应该痛恨自己……”这是不是说问题在于人民内部?哲学家阿尔弗雷德·诺思·怀特海德(Alfred North Whitehead)曾经说过:所有西方哲学只不过是柏拉图的注脚。同样可以说,所有西方法律都不过是卡夫卡的注 31. 在法学院里,他们告诉你,法律是一门了不起的科学,是尽善尽美的理性。事实上,它是罗马法、圣经、教会法、迷信、封建残余、狂乱的虚构和冗长死板的制定法的大杂烩。教授们努力从混乱中得到秩序,在鬼都找不到的地方寻求意义。 32. 时而听到一种说法:遵循先例是一种奴性,先例禁锢了法官的心智,迫使他不考虑原则就决定案件。但请记住:遵循先例本身就是一项至大至重的原则。对于任何司法体系的形成和成熟而言,遵循先例原则都是绝对必须的。没有遵循先例原则就没有法律,这样说并不为过。法律是一种既定既成的规则,毫不仰仗那些碰巧运用它的人的任意。 ——宾夕法尼亚州法官琼斯,1961年 33. 有一个基本问题:什么构成了法律?你会发现一些教科书作者告诉你,法律是某种不同于马萨诸塞或英格兰法院裁决的东西, 34. 有一个基本问题:什么构成了法律?你会发现一些教科书作者告诉你,法律是某种不同于马萨诸塞或英格兰法院裁决的东西,是一个推理体系,是来自原则、道德或公理的推论。它与裁决可能相符,也可能不相符。 35. 我们所指的法律,就是对法院事实上将做什么的预测,而不是其他的虚伪矫饰。 ——奥利弗·温德尔·霍姆斯:“法律的道路”, 36. 法律定义是对政治哲学信仰的表述,又是关于宗教信仰或者科学直觉的论文。定义者天才的火花,使整个法律时空顷刻间井井有条。一旦定义形成,事件将被重塑,以适合定义;起初的 37. 法律定义是对政治哲学信仰的表述,又是关于宗教信仰或者科学直觉的论文。定义者天才的火花,使整个法律时空顷刻间井井有条。一旦定义形成,事件将被重塑,以适合定义;起初的心理事实一变而为活生生的现实。正是这一现象使定义如此重要而又如此危险,它们提供了对法律世界的解释,但又事先排除了瓦解这一定义的可能性。 38. 法律作为一种思想体系,其结构是模型领先而不是追随数据——地图通常既先于又取代了地域本身。例如,一位非洲的商贩看到儿子从学校带回的一张地图,他反对地图把不同的东西搞成一个样子。在地图上,一切都是均匀的,几英寸就代表了一英里。 39. 经商的父亲更看重传统智慧,他知道那些忠实于地图的人所不知道的事情:对待地图比对待地形更认真的旅行者,更有可能遭遇不幸。 40. 我们仅看到那些被教导去看的东西。我们可能认为自己是好学的,乐于接受新的观点。但是,情况正相反,我们总是仰仗已经知道的事情得过且过。我们进行越来越多的学习,真正的效果却越来越小。我们希望、祈求手里的地图让我们走过这片地域,因为它已经让我们走了这么远。 41. 开始学习法律的人经常觉得对法律所知甚少,而事实上,每个人心目中都有法律的模型和期待, 42. 开始学习法律的人经常觉得对法律所知甚少,而事实上,每个人心目中都有法律的模型和期待,它们来自电视、报纸、个人经验、家庭历史和其他来源。这种先人知识的地图可能既干扰又促进新的学习。写下一些句子,描述法律涉及什么,法律行为最常发生在哪里,以及法律值得称道和令人生厌的方面。你可能惊讶于这些知识储备揭示的内容如此丰富,它就是你有关法律的初始地图,可能适合,也可能不适合这块法律领地。 43. 法律学习的复杂性要求我们具备人性的勇气,即卡夫卡寓言所加于我们的那种勇气,去摒弃那不足以解释我们所要理解的事物的世界观。教与学的行为应当打破陈规成见,以便提供新的可能性。通观一系列法律定义,你可以获得更有批判力的见解。每一定义都饱含了提出者智慧的火花,每一定义又都排除了无法解释的东西,因而限制了我们的眼界。比如,法律可被定义为规则的体系,官方肆意胡为的遮掩,价值探究的论坛,冲 44. 法律学习的复杂性要求我们具备人性的勇气,即卡夫卡寓言所加于我们的那种勇气,去摒弃那不足以解释我们所要理解的事物的世界观。教与学的行为应当打破陈规成见,以便提供新的可能性。通观一系列法律定义,你可以获得更有批判力的见解。每一定义都饱含了提出者智慧的火花,每一定义又都排除了无法解释的东西,因而限制了我们的眼界。比如,法律可被定义为规则的体系,官方肆意胡为的遮掩,价值探究的论坛,冲突解决的机制,精英的权力把戏,对公意的反映或压制,或者维护不公、否定自由的政体。这些简短的解释为研习法律提供了有益的线索。跨越多种解释的思考,有助于更加清晰的洞察,因为对立的思想观点造成紧张状态,但也为法律提供生机与活力,使热忱的学习者有机会找到解释法律的最佳方式。 45. 通常情况下,律师们由委托人告知的事实开始,经过一番询问,将法律“运用”于那些事实并预测出一个结果。律师们假定,法官们会以相同的方式裁决相同的案件,也就是,当案件涉及可比事实时,先前的结果将被重复。有关法律的预测是否准确,有赖于正被讨论的案件与先前案件的比较。发现案件之间相同点和不同点的技巧,即案例分析法,是专业法律学习的 46. 通常情况下,律师们由委托人告知的事实开始,经过一番询问,将法律“运用”于那些事实并预测出一个结果。律师们假定,法官们会以相同的方式裁决相同的案件,也就是,当案件涉及可比事实时,先前的结果将被重复。有关法律的预测是否准确,有赖于正被讨论的案件与先前案件的比较。发现案件之间相同点和不同点的技巧,即案例分析法,是专业法律学习的基础部分。美国现实主义法学先驱卡尔·卢埃林(1893—1962)的文章和一套出自北卡罗来纳州的判例,显示了法官和律师如何处理案件。 47. 很明显,这些实际做法提醒人们注意法官的存在;更为明显的是,由于有先例记录,法官们实际做法的范围可能大幅扩展,被外界模仿的可能性更是进一步扩大。最后,如果有先例记录并且被仔细而不断地征询讨教,那么,不声不响的改变实际做法的可能性就极大地减小了。 48. 就法律而论,律师制度在此起到重要作用。虽然法院可能制作并保存判例记录,但如果它后来改变了看法,它就很少注意这些判例,甚或有意忽略它们。这种情况下,律师就会寻找支持其观点的判例,用法院以前的判例向法院施压。通过寻找、阐释和极力主张先前案件,充分利用人类重复以前行为的冲动。 49. 继续过去的实际做法,就是为没有经验的法官提供前人积累的经验。如果他无知,他可以向 50. 继续过去的实际做法,就是为没有经验的法官提供前人积累的经验。如果他无知,他可以向前人学习,从先行者的知识中获益;如果他慵懒,他可以注意前人的行为,并从先驱者的勤奋中获益;如果他愚蠢,他可以从前人的智慧中获益;如果他有偏见,对比可以起到公开监督的作用,限制肆意妄为的空间。即使前人也曾慵懒、无知、愚蠢而有偏见,倘若知道他将继续前人所为,也会提供一个基点,使人们能够由此预测法院的行为,事先调整自己的预期和事态。知法有益,即使法为恶法。 51. 因此,很容易理解,在我们的体系中首先形成遵循先例的习惯,然后才是先例应被遵循的法律规范。这一原则所采用的主要形式是:每个案件都必须在一般规则之下作为特例加以裁决。这是一条基本准则,几乎所有的法系在这一点上都是共同的。确立基本准则是为了更好地利用既往的判决,并从既往的判决开始推理。 52. 卢埃林说,知法有益,即使法为恶法。但他同时又将先例比作“布满荆棘的丛林”( 53. 为使生物的生存成为可能,无拘无束的心智必须被导入大脑和神经系统的压缩阀中。为了表达和阐释这种被压缩的意识内容,人类发明了并永无休止地装潢着被称为语言的符号系统和内在哲理。每个人都同时是他生长其中的语言传统的受益人和受害者——受益,在于语言使他能够接近其他人的经验记录;受害,在于语言使他坚信被压缩的意识仅仅是意识,使他对现实的感知混沌不清,以至于轻易将概念当成数据,将言词当成实物。在语言的宗教里,被称为“这个世界”的,是被压缩的意识所表达的领域,换言之,是被语言所僵化了的领域。[ 54. 我们都生活在过去的记录中,每个人都是随身塞满过去经历的先例系统。在做个人决定时, 55. 我们都生活在过去的记录中,每个人都是随身塞满过去经历的先例系统。在做个人决定时,每个人都要用到过去的先例。下面的案例都来自北卡罗来纳州最高法院,生动说明了遵循先例的原则。 56. 家长最神圣的义务之一是培养孩子成为有用的、品行良好的社会成员。这种义务不可能有效履行,除非家长具有要求服从、控制顽劣、激励勤勉、纠正恶习的能力。 57. 假定一个案件来自陋屋茅舍,住在那里的人,对于细腻的情感、优雅的举止既不欣赏也不了解,如果让他们为鲁莽行为或琐碎暴力负责,当事人自己会惊诧不已。他们在乎什么侮辱和玷污呢?在这类案件中,立案调查或惩罚又能达到什么目的呢?再假定一个案件来自中产阶级,那里是温情与纯真的栖息地,不过仍然难免脆弱的本性,有时也会被神秘的激情所驱动。有什么能比把事情闹得满城风雨,对他们来说更为懊恼,对社会来说更为有害呢?或者,考虑一个来自上层社会的案件,在那里,教育和文化如此高雅,以至于眼神亦如刀割,言辞宛若锤击;在那里,最精致 58. 假定一个案件来自陋屋茅舍,住在那里的人,对于细腻的情感、优雅的举止既不欣赏也不了解,如果让他们为鲁莽行为或琐碎暴力负责,当事人自己会惊诧不已。他们在乎什么侮辱和玷污呢?在这类案件中,立案调查或惩罚又能达到什么目的呢?再假定一个案件来自中产阶级,那里是温情与纯真的栖息地,不过仍然难免脆弱的本性,有时也会被神秘的激情所驱动。有什么能比把事情闹得满城风雨,对他们来说更为懊恼,对社会来说更为有害呢?或者,考虑一个来自上层社会的案件,在那里,教育和文化如此高雅,以至于眼神亦如刀割,言辞宛若锤击;在那里,最精致的关怀给人快乐,最轻微的忽视带来痛苦;在那里,不敬即为屈辱,曝光就是毁灭。如果将这些案件一并呈上法庭,指控的罪名和所作的证明也都相同,那么,适合于所有这些案件的对陪审团的指导只能是这样:它们都有自我形成的、适合各自特定情况的家庭治理,除了某些极端重要的案件要求法律伸出有力臂膀以外,那些治理是终局性的、不能上诉的,必须服从这些治理。 59. 一把用了几百年的斧子——有两个新头和六只新柄! 60. 在既没有对比,又无人知道差异时,公鸡也能冒充孔雀或夜莺。 ——特里温,《政府》,1971年 61. 法律是读出来的,不是写出来的。 ——唐纳德·金斯贝利,《求爱的仪式》,1981年 62. 心理学家告诉我们,判断的过程很少是从前提出发,随后得出结论的;与此相反,判断始于一个粗略形成的结论。一个人通常是从结论开始,然后努力找到能够导出该结论的前提。如果他不能如愿以偿地找到适当的论点,以衔接他的结论与他认为可接受的前提,那么,除非是一个武断而疯狂的人,他将摈弃这一结论而去寻求另一结论。 63. 教学实践证明,尽管书中的答案碰巧是错误的,但课堂上相当一部分学生却成功地得出这一答案。学生们会努力并最终获得书上所要求的答案。法庭的推理过程通常与此异常相似。 64. 非常奇怪,很少有人认识到,证人在这一意义上是一位法官,而法官在同一意义上也是一名证人。 65. 非常奇怪,很少有人认识到,证人在这一意义上是一位法官,而法官在同一意义上也是一名证人。他是法庭上所发生的一切的证人,他必须从自己的所看所听,从证人的用语、手势和其他举止中确定案件事实。 66. 我本想冷静而客观地写作,但我做不到;愤慨与同情不断渗透进来。或许这并不奇怪,因为死刑不仅是一种统计与权便,也是一种道德与感受。 67. 拒绝讨论有争议的观点,非常相似于一个小镇上的外交家虔诚的声明:“有两个问题我从不讨论——政治和宗教。”强调这一论点,可能是深恐自己暴露于伴随价值探究过程的心理危险。 68. 总体上背离自己过去的观念,会腐蚀律师的自我价值感,并助长令人烦恼的幻灭感,这是许多刚开始从事法律实务者经常感觉到的。白天为环境污染者辩护,夜间阅读塞拉俱乐部(Sierra Club)[1]的杂志,这样做并不容易。 69. 维护权力对于拥有权力的人是至关重要的,因为正是权力维持着他们的生计。他们要维护权力,不得不同时反对外部的对手和内部的敌人,后者所能做的不外是摆脱那些拥有权力的危险的主子。主子害怕奴隶,这一事实在奴隶心中制造了恐惧,反之亦然。 70. 如果你厉害,就不必说谢谢。 ——范纳·李·博西格诺,4岁时说 71. 马克斯·韦伯(Max Weber)将法律定义为强制命令,一种有充分的国家暴力作为潜在后盾的命令,由此将法律与习惯、伦理和宗教等其他规范区别开来。它们的制裁也有别于法,如冷眼、内疚或者永恒的诅咒。韦伯认为,社会为其成员提供两种基本的奖赏方式:荣誉(身份)和回报(财富和阶级)。当法律和社会奖赏被通盘考虑时,一个困惑的问题就出现了:法律体系是用来使身份、财富和权力的主导分配方式永久化吗? 72. 这些是美国法中令人不快的问题,因为我们的社会被说成是不分阶级的,而且每个公民在法律面前都被认为是平等的。像霍姆斯、卢埃林和庞德这样的著名法学家,都难以想象法律除了强化社会和经济的定位外,还有什么别的功能;将法律视为不偏不倚的、以恰到好处的自由裁量加以落实的平衡过程,要比将其视为实现少数精英分子愿望的权力操纵更令人舒适愉快。 然而,某些法律规则阻碍了切中社会、政治和经济秩序要害的重大问题的提出。涉及住房、福利、就业等具有广泛影响的争执的时候,除了利用规则来阻碍法律诉讼、减少对现状的威胁外,有权力的人还花费大量的金钱和精力通过立法使法律对自己有利。各种游说集团一直都在对州和国家发挥着影响。绝大部分有关契约和财产方面的法律被塑造出来,以使现存的权力和财产关系成为永恒。 73. 毫不奇怪,故意制造的晦涩难懂的条款,成为有权者手中的硬通货,这些条款几乎总是恶意针对小企业中的谋生公众的,更不必说穷人和低薪阶层了。绝大多数商业交易的文件都是由有权者提供的,也正是他们从这些文件中获益。需要人们签字的东西,既是公平交易的证据,又常常是统治支配的工具。一般情况下,法院并不到文件的背后去发现商业交易的经济现实。 74. 立法的获益与负担并不在全体人口中分配,而是集中于某些阶层和团体。不仅如此,跨国公司乐于在世界范围的生产和销售网络中计算其收入和成本,而由此产生的巨大的税收漏洞必然由普通纳税人来弥补。从理论上说,税收本质上是累进制的,因而从长远看,应当是使收入和财富趋于平等的力量。但事实正好相反, 75. 企业偷税、证券内幕交易、合同诈骗、银行监守自盗、贪污挪用等绅士犯罪,其待遇绝对不同于偷窃、夜盗、抢夺之类的穷人犯罪。 76. 本案中,工人想去另一家工厂打工,竟然遇到这样大的阻力。离职如果被看成奴隶的逃亡,那么,民国时期的批评家鲁迅给被压迫者的分类(一种是做稳了奴隶的人,一种是想做奴隶而不得的人)在此是否适用?是什么迫使公司的代理人表示,他宁愿花5千美元(在1850年可是一笔巨款),也要同一个每周只赚3到5美元的纺织工人打一场官司? 77. 依马克思主义者对法律体系的解释,法律体系反映外在于该体系的地位、权力和阶级关系。马克思主义者还认为,尽管表象和标签改变了——奴隶制、封建制、国家工业化及现在的全球工业化——但法律体系的深层结构没有变化。 78. 最高行政长官的一切权力都来自人民。 ——亚布拉罕·林肯:“第一次就职演说”,1861年 79. 在上帝的佑护下,这个国家将获得自由的新生。我们这个民有、民治、民享的政府将永存于世。 ——亚布拉罕·林肯:“葛底斯堡演说”,1863年 80. 谁将手放在我身上,想统治我,他就是一个篡位者、一个暴君。我宣布他是我的敌人。 ——约瑟夫·蒲鲁东 81. 随着社会日趋庞大和日益复杂,人们感到自己的理解力与周围的制度越来越不吻合,现今的美国公民实在不可能知道太多影响他们生活的法律,更不要说认同它们了。等级、迷惑、憎恨和恐惧,替代了共鸣、理解、宾服与爱意。 82. 对戴蒙德而言,法律的来临是社会崩溃的征兆,而非良知与礼仪提升的标志,法律之下的生活舒适程度减少了。 83. 对戴蒙德而言,法律的来临是社会崩溃的征兆,而非良知与礼仪提升的标志,法律之下的生活舒适程度减少了。阐明法律与公意的关系会遇到许多的困难,这是因为,我们不知道谁堪称“人民”?人民,可能意味着数字上的多数、有影响力的精英、穷人、被称为“沉默的大多数”的中产阶级、黑人及少数族群、妇女、盎格鲁撒克逊新教徒中的白人男性、青年、老人,等等。公意是如何表达的?选举?街头抗议?抵制?利益集团?美国产联的政治行动委员会?国会、行政机构或立法机关的游说者? 84. 尽管普通人对法律的影响一直是零星而分散的,但公众施压的著名例证还是有的。那些寻求改变身份地位的人们——从农业劳动者到工联主义者,再到黑人和女权主义者——已经发现他们自己逾越了法律。我们熟悉的围绕街头示威者的警戒圈,传达了一个不太敏感的信息:示威者处在犯罪的边缘。 85. 20世纪80年代以后,资本和工业为了更高的利润而转向国外,这一切使许多工人被长久解雇了。小企业,尤其是使用自有房屋者,经历了“大萧条”以来最高的破产率。农业劳动者在一个饥饿的世界里掌握着立可兑现的农作物,竟然发现自己身陷低价泥沼,不得不放弃农业经营。公司合并与裁员,迫使一批中层管理者也要拼命保住现有的工作。此外,妇女、少数族群和在美外籍人士,他们在就业、医疗、住房和上学等方面从未得到真正的制度性优待,竟然被宣布为享受了过分的优遇,因而正在遭受仇视的冲击,其中的部分原因是唯恐权力和财产被分享而无从垄断。 86. 当人们主张自己时,他们通常被视为罪犯、失控者、疯子或者革命者。对权威的挑战达到了瓦解现存秩序的程度时,行动主义者至少暂时成了无政府主义者,也就是公然宣称与现存制度不甚和睦的人。对制度及其自吹自擂,怀疑越是深刻,无政府情绪就越是高昂。 87. 另一种对无政府主义的误解,缘于将其与马克思主义相混淆,这种混淆忽视了无政府主义者与马克思主义者持续了一百多年的相互反感。1917年俄国革命后,布尔什维克的首要任务之一就是肃清无政府主义者。 88. 马克思和我在那些日子里(19世纪40年代)是非常友好的。我们经常见面,因为我非常敬仰他的科学、他对无产阶级事业的热忱和一丝不苟的奉献——当然也掺杂了一定的个人虚荣,并且,我如饥似渴地寻求他的教导和睿智的谈话。然而,我们之间没有亲密的关系。我们的禀性各异,他称我为温情脉脉的理想主义者——他是对的;而我认为他虚荣自负、背信弃义而又玩弄权术——我也是对的。[ 89. 看在上帝分上,在摧毁了所有先验的教条主义之后,不要让我们反过来向人民灌输某种教义。让我们持续开展一种善意忠诚的论辩,让我们给世界树立有学识、有远见的宽容的榜样,但不要让我们摆出一副新宗教使徒的模样,即使这是一种逻辑的宗教、理性的宗教。让我们兼收并蓄,鼓励抗议,让我们唾弃专断和神秘主义;让我们永远不要自以为穷尽了真理,当我们已经使用了最后的论点,如果有必要,就让我们以雄辩和冷嘲重新开始。只有在这种条件下,我才加入你们的组织,否则,不。[ 90. 在两种左派哲学里,法律秩序是一种统治和支配的政体,而不是保护普通民众的资源。 91. 在两种左派哲学里,法律秩序是一种统治和支配的政体,而不是保护普通民众的资源。下文选自《克鲁泡特金革命手册》( 92. 原始人殷勤好客,尊重生命,相互间有义务感,同情弱者,勇敢无畏,乃至为他人牺牲自己——这种牺牲精神首先为了孩子和亲友,嗣后及于同一群落的其他成员——所有这些人类品质的发展都先于一切法,也不依赖于任何的宗教。这些情感与惯例是社会生活无可避免的结果。这些品质并非教士和玄学家们所说的那样是人类固有的,它们是共同生活的结果。 93. 统治他人的愿望,将自己的意志强加给他人的愿望,掠取相邻部落劳动成果的愿望,不劳而获安坐而食的愿望,让奴隶为其主人提供各种享乐——这些自私的、个人的愿望,形成了习性和习惯的另一主流。祭司和武士,这些江湖骗子从人们的迷信中渔利,在让自己摆脱了鬼神恐惧之后,却在其他人中培养这种恐惧。这些歹徒恶霸极力促成对邻人的侵略,以便满载抢掠的赃物、押解着被征服者凯旋而归。这两种人沆瀣一气,成功地将有利于己的习惯强加于原始社会,却又企图永久统治和支配大众。他们从众人的沉迷、恐惧和惰性中获益,并且,这同一些行为的不断重复,使他们恒久地建立了构成其统治的坚实基础的习惯。 94. 人们更倾向于痛恨自己,而不是痛恨压迫者。这种愚蠢的心理是如何产生的? 95. 肯尼思·斯坦普(Kenneth Stampp)有关奴隶制的历史记述勾勒出控制奴隶的几个步骤:确立并维持严格的纪律;在奴隶心中植入一种卑贱意识;用主人的巨大权威令奴隶望而生畏;劝诱奴隶热衷于主人的事业;制造一种完全依赖的习性(没有主人就无望无助)。国家的全部强制力和法律制度都支持奴隶主,但制度总不会完全成功,因为这里充满了限制、反力和抵触。无论如何,令我们深受教益的是,在持续了几个世纪恶魔般的制度中,我们看到了权力的原动力。 96. 生活是如此悲惨,以至于任何满足现状的想法对他来说都是荒谬的。然而,他既没有发现政治上的行动主义——政治家预言的、当民主社会出现冤情时所发生的,也没有发现阶级斗争或者革命——像马克思主义者预期的那样。加文塔发现了政治行动和反抗的众多理由,但是,没有政治行动,也没有反抗。 97. 首先,地主控制物质资源,在最初阶段,对那些在土地交易中失去一切的人而言,剥夺是明显的、可见的,他们此时会强烈反对。在权力得到巩固之后,第二种制度屏障被建立起来,以阻止那些目睹自己生活正在恶化的人所进行的反抗。与此同时,律师、商人和“市民领袖”看到自身的物质前程已经紧密地与那些控制煤矿的人联结在一起。这些小一些的人物围绕更有权势的人形成一道环形防线,他们的存在使有权势的人不必使用野蛮的暴力也能维护其地位。 98. 如何评价人与法律体系的当代关系?流行语“钱能说话”至少捕捉了四种情感:金钱产生结果,合法的或非法的;金钱所产生的结果并不是那些没有钱的多数人所希望的;没有钱的人就没有发言权;没有发言权是有害无益的。第五种情感可能是:没有钱的人无足轻重,没有金钱支撑的行动主义将一事无成。 99. 我本人从未发现女权主义究竟是什么,我只知道,一当我表达自己不同于逆来顺受的可怜虫们的情感时,人们便叫我女权主义者。 100. 该案传达的信息直言不讳地表述在法院的建筑物上:“服从法律才有自由。”法律和自由,谁应当优先? 101. 精心地施加痛苦,我们称之为刑讯,其设计绝少为了取得指控材料,更常见的是为了展示被刑讯者所珍视的世界到了尽头。被刑讯者记录并亲身感触这样的事实:剧痛正摧毁世界。这就是为何被刑讯者几乎总是出卖与背叛——被刑讯者的世界已被痛苦及其延伸的恐惧所粉碎。 102. 人们又一次发现了所有的致富方式,其实都是各种疾病。有人染上这种病,就如同染上腮腺炎和麻疹,他不该为此受到谴责,因为疾病就在空气中。你们会发现,人们过高估计了自己致富的手段,因为赚钱的痴迷占据了他们的心灵。这仅仅是一种疾病,不是什么别的东西,你无可避免地要染上它。 103. 各种法律实际上都是为保护那些统治世界的人制定的,它们的制定和实施从来都不是为了实现正义。我们没有实现正义的制度,世界上根本就没有。 104. 而你们为了取得一些财产,就不得不破坏游戏规则。我不晓得你们靠每天12小时搬运灰泥砖瓦挣得1美金何以致富。不再从事这种高尚轻易的职业了,你做了一名夜盗。如果你有机会成为一名银行家,你一定宁愿做下去。 105. 在世界上消灭犯罪和罪犯的唯一途径是一并废除大人物和小人物的区别,使生活条件公平合理,给人们以生活的机会。 106. 监狱无法恫吓任何人,它们是文明的污点。一座监狱是它外面的人缺乏慈悲的证据,这些人设置了监狱,又用他们的贪婪所造成的受害者填满这些监狱。 107. 有巨额财产的地方,就有巨大的不平等。有一个巨富的人,必然至少有五百个潦倒的人。少数人的富足是以多数人的贫穷为前提的。 108. 富人必然特别醉心于支持一种事物的秩序,只有这种秩序才能确保他们占有既得优势。小富者联合起来保卫大富者占有的财产,目的是使大富者能够联合起来保卫他们占有的财产。就财产保障而言,文官政府的建立实际上就是保护富人来反对穷人,或者保护有产者来反对一无所有的人 109. 但是文明时代最有势力的王公和最伟大的国家要人或统帅,也可能要羡慕最平凡的氏族首长所享有的,不是用强迫手段获得的,无可争辩的尊敬。 110. 地方群体——联合家庭、氏族、村落——的典型习惯保持着绝大部分的强制。比如越南人至今还说:“乡村的习惯胜过皇帝的法律。”与此同时,由官僚和君主这两个正在出现的统治 111. 例如11世纪的《俄罗斯法典》规定:“如果一个人杀死另一人,他的兄弟应为其复仇;儿子应为父亲复仇;或者父亲应为儿子复仇;亲侄应为叔父复仇;亲甥应为舅父复仇。如果没有复仇者,杀人者应赔偿40格瑞弗纳的赎杀金。” 112. 法老和总统一样,总是公开宣称代表公众利益,体现公共福祉。只有寻求政治和谐的柏拉图或马基雅维利式的人物,或者寻求政治真理的马克思式的人物,才能拆穿统治者与被统治者一致性的神话和法律面前人人平等的神话。 113. 法的功能,与其说是对社会的指导,不如说是对社会的安抚。尽管“法治”的观念可能成为反抗的道义背景,但它通常诱导人们安于现状。它在神秘暮霭中营造一个超越法庭的王国,我们在这不公正世界的正义之梦由此得以实现。从实用的角度看,法治是维护社会稳定最坚固的柱石,因为它承认每一非特权者的愿望,并且提供给他们一个官方认可的实现其愿望的场所,而不必涉及可能动摇现存权力金字塔的特殊行动。 ——瑟曼·阿诺德:《政府的象征》,1935年 114. 法律反映但无论如何都不决定一个社会的道德价值。社会越好,法律越少。在天堂里,将不会有法律,雄狮将与羔羊同卧。社会越糟,法律越多。在地狱里,将只有法律,而且还有被小心翼翼遵循的正当程序。 ——格兰特·吉尔莫:“时代的焦虑”, 《耶鲁法律杂志》,1975年 115. 同样,虽然人们越来越理解犯罪是社会分化的产物,而不是人性的现象,但是,国家仍然不断增加金钱投入,来维持现存的社会结构,阻挠社会变革的力量。 116. 生活对大多数人而言,似乎是一项服从的规划,是对权威的义务和责任。我们不断努力适合他人的梦想,适合他人对现实的定义。伴随这种努力,作为这种努力的一部分,反过来又使这种努力永久化的,既有将权威加予他人的企图,又有对释放权威的恐惧;既全神贯注于他人之所想,又感觉与他人和世界相隔绝,进而害怕如果我们不对自己进行界定,不为相互关系贴上标签,就无法生存。 117. 在城市的黑人区,在印第安人保留地,在中产阶级的社团中,我一次次发现人们能够看透法律和法律过程,而我所受的教育却使我对其视而不见。一旦他们的看法被法律拒斥,就有了对法律过程进行冷嘲热讽的基本理由。不仅如此,甚至当律师赢得了律法主义游戏——创制新规则或者证明旧规则——的时候,我们其实并未赢得任何东西,因为律法主义所触及的,不是问题的根源,而是问题的表面。 118. 许多律师都清楚意识到,法律并未触及当事人经济上、家庭上和心理上的真正问题。 119. 写道:“概念一旦形成并进入思想过程,就会以没有经验基础的稳定性、现实性和内在价值的面目出现。” 120. 一般承认,侦探小说这种形式是19世纪的发明,与现代警察力量的发展和现代官僚国家的诞生相同步。颇有意义的是,英美侦探小说出现在后革命环境中,当时的反叛者和罪犯的英雄身份转给了侦探和警察。现代人是什么样子,国家就是什么样子。“民族国家”(nation)已经让位于“政权国家”(state)。公民的观念发生了从“个性”到“身份”的系统转型,“个性”产生和表达了民族国家的浪漫精神;“身份”被新建立的政权国家所定义和统辖。这种从个性到身份的转型,代表了我们所理解的现代人的关键转变。[2] 121. 任何可以提升人格的法律就是正义的;任何贬低人格的法律都是非正义的。 122. 首先我必须承认,在过去一些年里,我一直对白人温和主义者极为失望。我几乎得出了令人遗憾的结论:在黑人通向自由的征程中,最大的绊脚石不是“白人公民议事会”或者“三K党”,而是白人温和主义者。他们信奉“秩序”超过了信仰正义;他们宁愿要没有正义的消极和平;他们不断地说:“我同意你们追求的目标,但我不同意你们直接行动的方式”;他们像家长般地相信自己有能力为他人的自由设定时间表;他们信守一种神秘的时间概念,并且不断劝诫黑人等待“更恰当的时机”。善意者的肤浅理解比恶意者的绝对曲解更令人沮丧,冷漠的接受比直率的拒绝更令人迷茫。 123. 有色人种最终会得到平等权利,但你们可能在宗教方面太过仓促了。基督徒有今天,用了几乎两千年。基督的教诲为世间所接受,是需要时间的。”这样一种态度根源于一种可悲的错误的时间概念,来源于一种奇怪的不合理的观念:在时间的流逝中,终将治愈所有疾病。实际上,时间本身是中性的,它既可用来毁灭,也可用来建设。我越来越感觉到,恶意者比善意者更有效率地利用了时间,我们这一代应当忏悔的,不仅是坏人的可恶言行,而且有好人的可怕沉默。在宿命的轮盘上永远转不出人类的进步,进步只能来自愿与上帝合作的人们的不懈努力。没有艰苦的工作,时间本身会成为社会停滞力量的盟友。我们必须创造性地利用时间,应当知道,对于为善而言,时机总是成熟的。现在是时候了,让我们真正许诺民主,让全国未决的挽歌变成有创见的兄弟情谊的圣歌。现在是时候了,让我们的国策从种族歧视的非正义的流沙中提升到人类尊严的磐石上。 124. 美国司法部大楼上镌刻着洛克《政府论》中的名言:“法律终结的地方暴政就开始了。”我则认为,以我们的政府体制,法律终结了暴政也未必开始,但自由裁量就开始了。而自由裁量权的行使所带来的,既可以是仁政,也可以是暴政;既可以是正义,也可以是不义;既可以是明断,也可以是专擅。 ——卡尔·戴维斯:《自由裁量的司法》,1969年 125. 这方面的法律空当非常之大,或许是政府有意制造的模糊,以求主动。问题是:公民的存在是以身份证为前提的吗?或者说,没有身份证就不是人至少不是好人了吗? 126. 全国身份证对美国人的生活意味着什么?如果接受它,我们将不再有生活的自主性。 127. 用一个号码确定一个人的身份,这是剔除了我们的人性,最终将毁灭一个自由的社会。 128. 律师能够比其他职业、行业或身份更直接、更显著地为我们共同的、亲爱的祖国恪尽伟大、艰巨而责无旁贷的爱国主义义务。为国家服务,使律师职业不再仅仅是为了面包、名誉和地位,而是具有了为共和奉献的崇高职责;不再是机敏的工巧、细致灵活的科学,不再是狡猾的逻辑、堂皇的雄辩和野心勃勃的学识,不再是身披紫袍、待价而沽的诡辩家,而是拥有了几乎是政府部门的尊严,成为维护国家繁荣稳定、长治久安的工具。 ——鲁弗斯·乔特:在哈佛法学院的讲话,1845年 129. 在这一背景下,年轻的法国旅行家托克维尔于1831年来到美国,他的官方使命是研究美国监狱改革,他的个人使命是考察并向其国民汇报美国民主的实验。 130. 在访问一些美国人并研究美国的法律过程中,我发现美国人赋予律师以权威,让这些人在政府中发挥影响,这是防止滥用民主的最有力的保障。对法律做过特别研究的人们,往往因循旧制,偏爱规范,本能地重视观念之间的规律联系,这使他们自然而然地非常仇视革命的精神和不经反省的激情。 131. 法国的法典往往难以理解,但人人都可阅读,相对地,对外行人而言,再没有比判例法更晦涩和陌生了。在英美,法律援助绝对必要,律师能力的高水准使他们日益脱离人民,成为一个与众不同的阶级。法国律师仅仅是精通本国法律的人,而英美律师却像埃及祭司一样,是一种玄奥科学的唯一诠释者。 132. 当美国人陶醉于激情或者因狂热的念头而得意忘形的时候,他们会被法律专家几乎无形的影响所约束和阻止。法律专家们秘密地用自身的贵族习性对抗国家的民主本能,以对古老事物的崇敬对抗民主所钟爱的创新,用拘谨的观点对抗民主的好大喜功,以习惯性的沉稳对抗民主的热切狂躁。 133. 质疑制度是最高的忠诚。美国的制度有别于他国者,正在于我的忠诚是捍卫宪法,而非盲从命令。我们忠诚的对象是公正。 134. 为了获知我将与怎样的人合作,我给自己的所有新客户一个简单的精神压力测试。首先,我让他们尽可能告诉我所有关于他们自己及其案件的事情,然后利用这些信息,劈头盖脸地侮辱、讽刺他们。一些人垮了,回家了,再也没回来,只有严肃认真善于论争的人留了下来。 135. 陪审团特别易受悲惨电影的影响,毫无疑问,影像能够最有效地传达信息。然而,在律师群体中仍然残留了一些有语言纯正癖的人,他们依靠口头的表达来达到目的。让没有偏见的陪审团对一个真正需要帮助的人置之不理是不容易的,但是,对某人寄予同情与给他50万美元又是有区别的。为此,律师要把一个悲伤的故事讲得如此具有感染力,以至于唯一的同情反应就是现金。拥有这一技巧的大师之一是曼哈顿的律师列万。 136. 富有的当事人,无论他们多么不受欢迎,总能找到优秀的律师。原油泄漏、化学污染、飞机失事,对于大企业而言,可能意味着坏消息,但对出类拔萃的律师事务所来说,则意味着唾手可得的金钱。绝大多数的律师事务所乐于代表任何付得起钱的人,它们对此没有任何道义上的顾虑。 137. “叫我,我是一部出租车”,西蒙·里福坎德这样说。他是令人敬佩的纽约保罗威斯律师事务所的合伙人,也是美国最出色的争讼者。不过,任何出租车都不免费载客,而优秀的律师也很少不图回报。即使在有关慈善机构的案件中,当事人的选择也可以是一种商业决定。律师们喜欢恭维这样的想法:任何个人、公司或外国都不应被剥夺聘请律师的权利。然而,他们拼得最起劲儿的,都是那些将他们引向银行的案件。 138. 一位依靠诉讼绩效收费过活的损害赔偿案律师,就像一位只有打胜了才能取得报酬的拳击手。“在我们的职业中,你不需要‘常春藤联盟’的职业教育,”一位新泽西州的律师说。业内人士都钦羡他的胜绩。“大学优秀学生联谊会永远无法赢得陪审团,”他补充说,“为此,你不得不用街头智慧。” 139. 律师基本上都是自信的人,有些人为此受益,更多的人为此受苦。 140. 可是,律师并不能为经济增值,他们只增加消耗。 141. 这是一个“掮客的年代”,以前从未有如此之多的人劳动越来越少,赚钱却越来越多。券商和专攻兼并的律师是相反意义上的企业家,他们买下公司是为了拆解它们,出卖它们的碎片。像伊克恩所称,如果说生产率因管理不善而受到损害,那是因为收购和赚钱本身已经变得比生产商品更加重要。 142. 有时候风水轮流转,这一次轮到律师需要保护了。律师与当事人的协议类似于军事同盟,其目标是打败敌人或者至少将敌人赶回自己的领土。对某些当事人而言,胜利永远是不够的,他们想要消灭对方,其结果通常是将怒气发泄在律师身上,并且拒绝付费。 143. 对当事人来说,律师做得永远不够好。如果他输了官司,那永远是律师的错;如果他赢了官司,律师本应从对方得到更多。唯一可以预见的是,在法律上不得志的人,总是将最大的不满和沮丧发泄在律师身上。 144. 司法机制是三权分立政府的一个组成部分,另外两个是立法和行政分支,但除了法官和政府律师,司法机制中的绝大多数人都不过是在做生意。 145. 我们镇上有个人绝顶聪明; 他跳入一片荆棘丛林时弄瞎了眼睛—— 当他发现自己失去视力, 拼命跳入另一片荆棘丛林重获光明。 146. ,在法律的丛林里成了瞎子,只有大胆地重新进入,才能恢复视力。奇怪的是,为什么对法律最恰当的比喻是荆棘?为什么一个聪明人要跳进去弄瞎自己?为什么一旦丧失视力,还要重新跳人丛林? 147. 这里还飘浮着卢埃林从前所说的“快乐的迷雾”。尽管法科学生是自愿进入的,但他们将发现,心理—社会的变化过程是对他们生活的尖锐侵入,并且,用不了多少时日,他们就会疑惑,那快乐的迷雾到底怎么了。 148. 当学生全体开始感觉低微、弱小、应受责备、充满内疚,并且不断提防批判或制裁时,屈辱(换言之,消灭自我)的过程才圆满完成。 149. 第三,学生们的个人压力巨大,混沌不堪,寻求自我解脱唯恐不及,实在没有多余的精力进行反抗。 150. 教师的目标是使学生能够在压力下有所反应,鼓励学生思考和交流,甚至比自己想象的更加精确而有效。法科学生要被训练成职业辩护律师和法律顾问,因此,对一个法律专业人士而言,论点不能仅仅停留在足够、通常或精当的水平上。人们付钱给律师,是让他们在表达时永远清晰,有时还要动人和精明。他们必须担负起这一职责,即使是当他们觉得窘迫、魂不守舍或者起初觉得无言以对的时候。[ 151. 苏格拉底式的对话引发焦虑、恨意和侵略性,对此是不存在争议的。法律教育的一个重要组成部分就是在新锐律师内心培养一种超脱感,以免陷入感情用事的争吵。 152. 这个国家就用这些归类和成见来压迫黑人。不仅如此,它给黑人学生增加了巨大的负担,尤其是对那些因回答这些问题而造成创伤的学生。这个框架将黑人置于反对自己的境地,也迫使我们触及“我们是谁”这样的核心问题。 153. 早在1931年,查尔斯·柯蒂斯(Charles P. Curtis)已经为律师尤其是刑辩律师的职业道德观做了申辩。80年后的中国,恐怕很多人还难以接受他在下文中所表达的观点。 154. 一名律师将生活和事业奉献于为他人而行动。牧师和银行家也是如此。银行家处置他人的金钱,牧师处置他人的精神,律师处置他人的困境。区别在于,牧师的忠诚不是献给教民的,而且献给教堂的;银行家的忠诚不是献给客户的,而是献给银行的。因此,为教民或客户服务的,是牧师或银行家所代表的机构,而不是牧师和银行家本人,他们的忠诚与律师的忠诚殊途异路。 155. 一个人只有定量的美德,给一个人多了,给别人的就少了。 156. 每个人都会遇到这样的场合:不想讲真话,不想全部或者不想立刻讲真话,坦言之,我们的确时常有意地多少讲些合乎情理的假话。对他人而不是对自己完全诚实,是一种属于圣人、自负者和勇敢者的美德。即使我们确实想说真话的时候,也最终发现没有理由不以一种富于技巧且堂而皇之的方式讲出来。我们怀疑自己这样做的能力,就像怀疑他人会为我们这样做一样。 157. “为了仁慈,我必须冷酷。”哈姆雷特在去见母亲的路上这样说。 158. 律师在职业道路上走得越远,就越是脱开我们通常的道德,职业要求他们平等对待正确和谬误、邪恶与美德。在某种程度上,法律执业像自由演讲,既为我们之所恨辩护,也为我们之所爱辩护。除了古代的祭神仪式,我不知道还有什么其他职业能够提供这样多的机会,让你欣赏美德并运用邪恶,或者如果你愿意,也可以运用美德并欣赏邪恶。当然,这种仪式在某些神庙里可以由处女举行,在另一些神庙里也可能由妓女举行。 159. 一名律师如何确保超然?有两种方法。所有的律师,或者几乎所有的律师,都熟悉其中一种或两种。一种方法是将整个事件作为一场游戏。我不是在说体育运动的正义理论,我是在谈律师与委托人的个人关系,以及他超脱于委托人的必要性。永远不要责备律师将诉讼视为一场游戏,尽管你可以以此指责一位法官。另一种方法是具备一种工匠意识。在游戏中,只要你竭尽全力,就会令人满意,全不必得到好的分数。尽力做好一件事情而全不顾其有用性或目的性,我想不出还有什么比这更具兴奋感了。 160. 杰罗姆·弗兰克似乎并不赞成对抗制,他的诸多著作似乎都在主张“实事求是”,许多中国人肯定喜欢他的观点: 161. 在向法庭举证的过程中,有经验的律师会使尽浑身解数,尽可能减少对其委托人不利的证词在法官或陪审团那里的影响。如果证人胆小怕事,被陌生的庭审方式搞得惊恐万状,那么,律师在交叉询问中就利用这些弱点,使证人混淆不清,看上去像是掩盖了重要的事实。对于好激动但却是诚实的对方证人,要让他以最令人不快的方式展示他最令人讨厌的性格,为的是让他无法取信于法官或陪审团。有时,只要让对方的证人看上去比实际上更有敌意,就可以毁掉其证据的影响力。可以使他夸张或者隐瞒某事,然后再让他自己说出来,使他的作证丧失价值——尽管这是判决所要依赖的唯一证据来源。 162. 律师不仅寻求使对方证人信誉扫地,而且要掩饰本方证人的缺陷。在庭审前会见证人的时候,如果注意到该证人矫揉造作、举止矜持——这可能使他难以取信于人——则律师会教他如何在作证时掩饰这些缺点;律师要教会易怒的证人隐藏火暴性情,教导趾高气扬的证人抑制骄矜傲慢,使法庭无从观察证人的真相和正常的举止,因而也就无从准确估价证人。 163. 一句话,律师的目标是胜利,是赢得争斗,而不是帮助法庭发现事实。他不希望法庭得出有见识的推测,如果这与自己委托人的利益相违背的话。我们目前的审判方式就相当于在一位外科医生做手术时在他眼睛上撒辣椒末儿。 164. 然而,在任何司法区域内,政府都不会因一项非刑事判决给某个人造成了严重损害而负赔偿责任。我认为,在这方面我们的法律体系有某种基本的缺陷,难道政府不应该因强制执行我们的“私权”而承担责任吗? 165. 没有人怀疑,发明通过解决纠纷来维持和平的法庭,标志着人类的一个巨大进步。但是,难道我们对这一进步如此满意以至于裹足不前了吗?我认为,法庭的基本目标应当是特定纠纷的公正解决,是特定法律诉讼的公正判决。纷争的公正解决,要求法庭能够并且努力接近特定的争议事实。我反复强调,法庭的正义是零售的,而不是批发的。法庭在每一特定案件中发现事实的工作,因而呈现为现代法庭最重要的工作之一。尽管我对许多能干的法官充满了欣羡与敬意,我仍然必须说,这项工作没有达到其可能达到和应当达到的水平。 166. 正义,作为一种职业理想,在某种程度上被腐蚀了,因为有关正义的文化使人很难说律师的生活是牧师式的,而牧师的目标,除了正义之外,还有同情和希望。同情是忠告的核心,而忠告是律师绝大部分时间在做的事情。律师在绝大部分时间里不是分配、运用或者服务于正义,而是服务于那些知道和想要知道如何渡过难关的人。正义无疑是一种重要的职业美德,但不足以成为一般律师所信奉的人生理想。[ 167. 在刑事案件中,国家是法律争端的一方。这一事实能够解释为什么政府在这类案件中更卖力地寻求真相,而在民事案件中则不是这样。 168. 我开始从心理上而不是伦理上理解了,律师为何不想知道委托人的真实故事。 好在这个难题没有困扰我太久。我认定,对真相的了解不足以改变我的辩护策略。这是因为,刑事辩护律师的使命就是击败指控,我实在不知道还有什么比这更重要。我要做的只是向陪审团提交一个“事实”版本,使陪审团对被告人“有罪”发生怀疑。 169. 正义是检察官的奢华享受,只有他们才誓言“实现正义”。辩护律师并没有沐浴在这高尚誓言的堂皇里,他们发现自己绝大部分时间里都在为有罪者工作,为一种司法制度工作。这一制度的基础是一项有效而又矛盾的原则:为了保护无辜者,必须放掉有罪人。 170. 厄德曼听着,没说什么。他的理想主义只剩下残骸,为了应付日常大事小情的压力,他老是摆出一副玩世不恭的神气。他微笑,他大笑,他刺破从其他律师那里飘浮来的天真幼稚的小气泡。 171. 她不太情愿地表示同意,走开了。厄德曼静静坐在办公桌旁,眼望着一大堆纸张,缓缓说道:“她要学的东西太多了,她会学到的。会伴着许多眼泪,但她会学到的。” 172. 厄德曼同他们打趣说笑,以确定自己的存在:他比他们年长一倍,更有经验,更有知识,也更狡猾。“我的声望极高,这一点是确定无疑的,”他说,“这是精心造就的,神话在这一行非常重要。” 173. 审判已经过时了。在纽约市,几千名被捕者中才有一名以庭审告终。政府已经没有时间和金钱来负担冠冕堂皇的无罪推定,也负担不起只有陪审团审判才能定罪的信念。今天,政府实际上对每个被告人说:“如果你愿意放弃没有证据支持的无罪声明,我们将用一个轻刑补偿你。”被告人问:“有多轻?”然后是检察官、律师和法官凑在法官席上讨价还价,这被称为“辩诉交易”。 174. 整个过程像玩一场游戏,附带着一套规则与仪式。权力掌握在被羁押人手里,因为不断增长的犯罪已经将我们的司法体系推向混乱和瘫痪的边缘,被告本人成了唯一可以出来帮一把的人。政府需要认罪请求,以推动法庭尽快结案,而被告人出卖认罪请求,以换取政府唯一能够支付的现钞——减轻处罚。但是,无论最终达成怎样的量刑,这种讨价还价的真正结果却从未受到质疑。有罪者总是赢家,而无辜者总是一败涂地。 175. 为了玩好这个游戏,律师必须冷酷无情。他在一个已瘫痪的体系内工作,又反对这个体系。在它倒下时,他应毫不犹豫地踢上一脚,趁它羸弱不堪时占足每个便宜。在这个游戏中,没人会比厄德曼玩得更漂亮。 176. 厄德曼一言未发。当他经过洛的座位走向陪审团席时,洛问他:“马丁,我不理智吗?”厄德曼停了一下,非常严肃地摇摇头。“不,我不认为你不理智。” 177. 今天,厄德曼与一个朋友同桌就餐,这朋友不是律师。朋友问他:在法庭上为明知有罪的人辩护,并让其获得自由,那是一种什么感觉。 “好极了!绝对美妙!你在空中起舞,并对自己说:‘这怎么可能?我一定做了非常出色的工作!’这是一种欣快的感觉。当陪审团负责人宣布‘无罪’时,只要看看法官脸上震惊的表情,就觉得值了。这贪婪的感觉,就如同你以15比1赌赛马一样,你战胜了几率、真知灼见和精明的人。”他大笑着说下去:“胜利的喜悦,使任何的道德情感都黯然失色了。” 178. 厄德曼的微笑变成了怅惘和怀旧。他自言自语道:“对谁有罪谁无罪有一种绝对的感觉,这一定非常美妙,我真希望还有这种感觉。” 179. 他原以为是在为被蹂躏者辩护,但却发现他们充满敌意,还对他撒谎,所以他要离开。艾丽斯过来对我说:‘这个制度对罪犯来说太美妙了,对无辜者却是一场灾难。他们中的一些人一定是无辜的。’对此,你能说些什么呢?” “你什么也不用说,”厄德曼回答,“因为这都是真的。” 180. 他打开一包烟,点燃了,俯身在桌上。有两个学生是女孩子。大多数的男生穿着牛仔裤,蓄着长发。厄德曼了解他们眼中的目光。他们认为会有无辜的委托人,他们认为将服务于同胞、社会与正义。他们不明白,他们将要为之服务的是这个制度。 181. 在选择未来的陪审员时,你要在他们看到你的产品之前,在他们听到证词之前,卖出你的产品,还要种下辩护的种子,软化控方的打击。如果你知道一位警官将作证说,被告刺了一个老太太89刀,你不能回避这一切。你最好自己提出来,告诉他们将要听到一位警官作证说被告人刺了老太太89刀,然后,当作证来临时,你就不会突然倒抽一口凉气了。” 182. 厄德曼对法官的不尊重(施威特泽尔是个例外)是强烈的、广泛的,以至于时常可以归结为阶级仇恨。 183. 有人问我想做一个法官吗?我说,那还要看我是不是能成为自己心目中的那种法官。成为法官的唯一办法是玩政治或者买政治,而我甚至不知道时价。” 184. 当他离开法庭时,一位检察官说:“马丁,你放跑了谋杀犯。” 厄德曼兴奋地说:“我总是放跑谋杀犯。” 185. “我认为是向人们说明实情的时候了。每个人都这样胆怯,没有人愿意告诉公众:原拟用来清理混乱的那些最低限度的措施现在不管用了。如果只有两条路进出纽约,而某个人问‘我们有什么办法解决交通问题’?回答将是‘没有,除非我们修更多的路’。你只调整一下红绿灯是无济于事的。只对法院修修补补也是无济于事的,我们需要更多的法院、更多的检察官、更多的法律援助机构和更多的法官,这将花掉很大一笔钱。如果平均每人50美元可以保证不遭行凶抢劫、夜盗和强奸,那么我不知道你能凑多少钱。纽约有800万人吧?” 186. ★你觉得如果厄德曼相信被告没有得到正义,就阻挠检察官和法官,直至司法体系瘫痪,这样做是否合乎正义?为什么法官和律师很在乎让被告在法庭上公开陈明自己服罪?辩诉交易的主要目的是什么?那些对监狱制度丧失信心的法官或律师,允许被告通过辩诉交易离开监狱,这样做适当吗? 187. 如果要我来决定人民最好是在立法机关被忽略,还是在司法机构中被忽略?我会说,将人民置于立法机关之外害处更少些。法律的执行比法律的制定更为重要。 ——托马斯·杰斐逊 188. 法官:陪审团作出裁决了吗? 陪审长:是的阁下。我们,陪审团,一致同意即使被告人果真实施了犯罪,有罪的却是我们。出错的是美国的社会制度,我们所有人都必须分担罪责。 法官:判处陪审团5年徒刑。 ——课堂上的经典 189. 那些为了获得些许安全而放弃基本人身自由的人,既不配享有人身自由,也不配享有安全。 ——本杰明·富兰克林:《对总督的回答》,1755年,镌刻于“自由女神像”基座中 190. 是邀请读者将它们作为“照亮社会本质的烛光”,借以了解这一法律机构如何运作,了解这个形成并继续使用陪审团的社会。运用陪审团作为确定真相并探查、表达社会共同体伦理的场所,英美法在这方面是独一无二的。 191. 简单说来,现代的小陪审团或称庭审陪审团被委以这样的职责:在特定案件中确定事实并运用法律。大陪审团的责任是确定有无足够的证据提起正式的刑事指控。 192. 根本问题是:引导我们接受和赞赏陪审团的那些文化信仰和历史背景,以怎样的方式限制了我们接受其他形式的法律裁决?接受其他形式的法律裁决,是否会腐蚀我们两个世纪以来的民主和法治信仰? 193. 在古人对精神存在的明确赞赏中,它触及了某种重要的、为理性和科学年代所忽视的东西。至少我们看到,正是一种共同信仰才导致他们接受神裁,正如另一种共同信仰导致我们拒绝神裁一样。 194. 在古人对精神存在的明确赞赏中,它触及了某种重要的、为理性和科学年代所忽视的东西。至少我们看到,正是一种共同信仰才导致他们接受神裁,正如另一种共同信仰导致我们拒绝神裁一样。陪审团审判与神明裁判似乎很难说有什么不同,像一块硬币的两面,它们分享了同一个中心。我们今天对于陪审团的几乎是神秘的崇敬,与彼时公众对神裁的崇拜也许难分轩轾。两种审判为不同社会制造的真相的确定性和裁决的可接受性,都达到了定纷止争和用权发威所必须的程度。 195. 陪审团和神裁的区别不在于它们的功能,而在于两种看似背道而驰的制度所服务的社会主流文化价值观的不同。中世纪英格兰指望的是上帝的判决和教会的权力;21世纪的美国,作为宪政创造者们开明价值观的继承人,指望的是理性和平等。 196. 从美国现代的法律过程看,无论陪审团有怎样的缺点,它确实服务于这样的目的:将权威的核心从国王转到臣民,从一人之治转到多人之治,并最终转为法治。陪审团开始将解决纠纷的正当决定之权,从上帝转给同样是神秘存在物的理性人。至17世纪,这种转型又因个人主义的开明哲学、理性主义和法律的正当程序而不断累积。隐私的价值和个人的神圣性,作为个人生活和政治民主中的一个决定因素,被添加到早期美利坚合众国陪审团的经验中。同样,个人良知和对社会共同体正义感的体认,对于陪审团的作用也是至关重要的。时至今日,陪审团评议仍然被小心翼翼地保护起来,但是,减少陪审团所耗费的金钱和时间的呼吁,显示出陪审团在美国精神中的重要性正在衰减。 197. “人民诉柯林斯案”提前警示了未来的法律文化信仰可能发生的根本转变。想象一下,一旦被告人被注射诱供麻醉药后,准确发现真相的可能性高达99.9%,那时是否轮到医师而不是牧师充当法官了呢? 198. 我们必须记住,技术不是天生造福人类的东西,它也可以被用来统治和压迫那些没有执掌该种技术的人,控制他们,支配他们,事先知道他们要干什么,事后知道他们干了什么,最终做到让他们干什么他们就干什么。 199. 我毫不怀疑测谎仪有它科学的一面,不过,准确率不是它存在的理由,因为刑讯逼供也可能准确地抓到坏人。我所关注的是,一旦我们被诱导去相信、去迷恋某些技术和专家时,就已经与现代的司法理念格格不入了。某些国家的人民,由于不相信法律的专家即法官,早已逐步发展了陪审团制,让不具备专业知识的人民来主宰司法的命运,这既是在对抗权力,也是在对抗技术,因为两者都有专断的危险和趋势,都会渐渐剥夺和蚕食人民的权利和尊严。如果没有外行的民众的制衡,法庭不是被权力所支配,就是被专家所左右。 200. 在刑事案件中,公正有赖于平衡被告人和司法机关天然的不平等的法律资源,以保护犯罪嫌疑人不受权力与技术的独霸者的侵害。我们对真相的追求只能服从于某种更高的社会价值,而且,我们要警惕某些过分热忱的技术笃信者向我们的推介与灌输,职业角色会使某种仪器的生产者成为新时代并不穷困的卖炭翁。 201. 测谎与精神麻醉分析等技术都是从意识被削弱、被操控的人那里攫取事实,这些事实是被讯问人在正常情况下不愿坦白的。在这个意义上,每一项这样的技术都导致对隐秘和意志自由的侵犯,都磨蚀了人的尊严。我们正努力构建的对抗式的诉讼制度,尽管不能被证明是确认真相的最恰当的媒介,但在其前行的每一步,都体现着民主对人类尊严的强调。技术可以使某些人轻而易举地获得真相,但却更轻而易举地控制了我们的精神世界。这种对于精神世界的窥探,如果不是法庭在民主而公正的程序保障下所为,就只能意味着恐怖。真相与尊严的天平如何倾斜,将有赖于一个社会是选择效率还是选择自由。 202. 那些书写了我们宪法的人,从历史和经验得知,有必要防止为铲除异己而无端提出的刑事指控,有必要提防对上级权威言听计从的法官。宪法的构建者们致力于缔造一个独立的司法机构,但又一再强调保护被告人不受专擅行为的侵害。赋予被指控者获得同阶陪审团审判的权利,就是给予他一种无价的安全保障,以防止腐败的或者过分热忱的检察官的侵害,防止屈从、偏袒或怪癖的法官的侵害。如果被告人宁愿要陪审团的普通理智判断,也不愿接受受过更多教育但可能较少同情反应的法官,那么他应当有权得到陪审团审判。 203. 陪审团对人民来说是权利,对国家来说是政治,是必须有人民参与的政治。 204. 凡是选择以自己的权威进行统治,指挥社会而不是遵从社会的指导的人,都摧毁和削弱过陪审团。 205. 法律如果不以一国的习惯为基础,就总是处于不稳定的状态:习惯是一个民族唯一持久而坚韧的力量。 206. 通过强迫人们将注意力转到他人的事务上,陪审团擦去了构成社会锈垢的自私自利。 207. 陪审团对于判断的形成和一个民族自然智力的增加有重大的贡献,我认为这是它的最大益处。可以将陪审团视为免费的公设学校,永远对外开放,每一陪审员在此学习自己的权利,与上层阶级中最有学识和最开明的人士进行日常交流,熟悉实践中的法律。通过律师的努力和法官的建议,甚至两造的激烈辩论,上述的一切都成为陪审员力所能及的事情。我认为,美国人的实践智慧和政治敏感主要归功于他们在民事案件中长期运用了陪审团。 208. 看来似乎是限制司法权力的陪审团,实际上是加强了司法权力,任何其他国家的法官,都没有人民分享法官特权的国家的法官强大有力。美国的司法人员能将职业精神渗透到甚至社会的较低阶层,是特别借助了民事案件中的陪审团。因此,作为使人民进行统治的最有活力的手段,陪审团也是教育人民如何进行好的统治的最有效的手段。 209. 汉密尔顿坚决主张陪审员“有权超越所有争议,同时确定法律和事实”,他勉励陪审团:“在裁决自己同胞的生命、人身自由或财产过程中,用自己的眼睛去看,用自己的耳朵去听,用自己的良知去理解。” 210. 如若没有正义、公正和仁慈,任何法律体系都无法充分施行其原则。依庞德之见,在落实法律过程中,“陪审团目无法律是极大的正确。”因此,陪审团是站在国家意志和人民意志之间的,是防止街头出现战壕的最后的法律堡垒。在很大程度上,陪审团给予司法制度以合法性,而法官控制的陪审团会毁掉这种合法性。 211. 如果没有自由裁量,法律制度会形同儿戏。但是,有权者手中无限的自由裁量权却也可以变成专横。对人民而言,裁量权的适度行使,不仅是民主的基本原则,也是陪审团否决制的主要理由。 212. 我们的陪审员,虽然来自不同的族群,出身各异,但他们是卓越而杰出的。 ——杰克·温斯坦 213. 非洲裔、拉丁裔、亚裔和太平洋裔以及土著美国人的总百分比,从1990年的25%上升到2000年的30. 6%。人口预测显示,如果目前的增长率保持下去,到2050年,非白人将占总人口的49.9%,美国将不存在多数种族了,而是一个名副其实的少数群体组成的国家。 214. 平等的理想是美国公众生活中文化的主旋律之一。从《独立宣言》到总统就职的效忠宣誓,有关平等的华辞丽句塑造着我们的国家。从殖民时期开始,平等在历史上一次又一次成为振奋精神的呐喊,成为一种许诺,成为举国信奉的章程,触动着我们的情感。 对法律能力的信任,在美国人中相当普遍。平等主义的主流一直贯穿美国社会,因而我们经常诉诸法律,以实现我们的理想。不过,也有理由相信拉尔夫·达伦多夫(Ralf Dahrendorf)的讽刺警句:“在法律的‘前面’人人平等,但在法律的‘后面’不再平等。” 215. 平等与归属是不可分的:界定美国平等理想的范畴,就是界定国民共同体。 216. 民权运动的主要成功之处在于,重新正式界定了美国地方的和全国的社会共同体。大量的以前被逐出这些共同体公共生活的美国人,被正式认可为平等的公民。接纳的机制是宪法,宪法是全国上下最权威的官方价值观的体现,这对所有的人都很重要。 217. 将臣民的自由置于12位同胞之手,没有哪个暴君能够容忍这么做。因此,陪审团不只是一项司法制度,也不只是一副宪法轮翼。它是一盏明灯,向人们昭示自由长存。 ——帕特里克·德夫林 218. 陪审团这一机构深深植根于那个支撑着民主本身的启蒙价值观中:信任普通人并尊重对理性的运用,将个人作为政治统治和社会决策单位的核心,将对政府权力的实质限制作为维持个人自由和隐私的手段,通过由普通公民直接负责的诉讼,实现对公共生活基本条件的民主控制。 219. 如今,据说60%的人在被召集参加陪审时不愿费神出面,又据说总体上对判决和宣告的信任不断下滑。美国陷入诉讼爆炸,已经损害了经济。 220. 陪审团审判服务于基本的民主授权功能——“我们,人民”,它也提供了一个不可腐蚀的手段,使社会共同体的日常价值、信仰和良知,可以在形式主义的法律制度中反映出来。 221. 现在乐于为陪审团效力的人实在太少了。 222. 2000年的联邦司法统计显示,93.8%的被告人认了罪,只有4.4%的被告人经陪审团审判后定罪或者无罪开释。10年来,这种情况大致延续着。因此,我们不再是一个审判的世界,而是一个认罪的世界。 223. 法官们描述判错案的陪审团时,所用的语言通常与贬低妇女判断力的语言是明显一致的:“易受情绪左右”并且“不善逻辑思考”, 224. 他是陪审团的著名批判家:“很难想象一个比陪审团更容易达到不确定、反复无常、前后不一、不顾先例——全然不可预测的机构。”陪审员们被他描绘成“臭名昭著地易受影响和左右”,并且“无可救药地对事实发现无能为力”。 225. 他的观念是:公众之所以垂青陪审团审判,原因就在于陪审团反知识、反逻辑的品质。使严厉的法官父亲缓和下来的“教化机构”必然是这位“陪审团母亲”。而弗兰克虽然极力让法官们承认完美的逻辑判断的不可能性,但却仍然坚决贬斥陪审团。他直截了当地说:“陪审团使正义的有序运作实无可能。” 226. 更为重要的是,我们必须警惕这样的事情:被我们认为是民主的机构,仅被用来掩饰我们尚未批准的集权。 227. 《十二怒汉》是有史以来描写“陪审团评议”最为出色的电影,它包含了有关陪审团制度的真知灼见。很多人觉得一致裁决已经过时,但这部影片却让我们坚信必须原汁原味地保留陪审团制度。陪审团是社会的良心,当刑罚绞肉机就要吞噬无辜生命的时候,陪审团是有望阻止悲剧发生的最后一道防护网。 ——保罗·伯格曼:《影像中的正义》,1996年 228. 然而,人类的经验告诉我们,礼貌和学术交谈不能取代真诚而激烈的、为达成一致所必须的争论。在本案中,无论其对话如何礼貌,总共也没有超过41分钟。 229. 凡是选择以自己的权威进行统治,指挥社会而不是遵从社会的指导的人,都摧毁和削弱过陪审团。 230. 纠纷和解的各种方式,以及社会认可的任何选择,传达出人们所钟爱的理想,表达了人们对自己的看法,也反映了与他人关系的质量。 231. 每一个社会都有其广泛的选择,来应付个人纠纷引发的冲突。诉讼只是从回避到暴力等诸多选择的一种。纠纷和解的各种方式,以及社会认可的任何选择,传达出人们所钟爱的理想,表达了人们对自己的看法,也反映了与他人关系的质量。它们显示出,无论人们是希望回避还是鼓励冲突,是压制还是温和地解决冲突,最终,社会最基本的价值观在纠纷和解过程中被揭示出来。 ——杰罗德·奥巴克 232. 但是,社会的分工、劳动的专业化和国家的兴起,已经造成法律机构与社会其他部分如此彻底的分离,以至于如果不问及社会共同体的参与问题,便无法确定法律的功能是什么。 233. 法律制度在美国社会有多种职能,最基本和最成问题的作用是充当冲突解决与纠纷和解的主要场所,在此,法官被期待为社会冲突的最后仲裁者。这是美国文化的一个独特之处。 234. 非法律的纠纷和解手段的成功,一直有赖于社会共同体的一贯共识。如何解决纠纷,从相反角度说,就是如何维护社会共同体。 235. 出于对法律和律师的怀疑而发展起来的冲突解决模式,反映了对社会和谐的共同憧憬:超越个人冲突,实现无需法律的正义。 236. 法律角斗场的对抗制司法模式瞄准的是胜败,调解型司法模式看重的是合作互利。 237. “社会共同体调解”的思想代表了对律师及司法职业垄断的挑战。与对抗制的“惩罚性”司法不同,允许人们面对面交流他们的故事和体验,导出一种和解感,使关系的恢复成为可能。法律角斗场的对抗制司法模式瞄准的是胜败,调解型司法模式看重的是合作互利。 238. 为什么人们高估自己呢?原因是有利于本方的论点更容易得到,也更容易被接受。有理由说,人们缺乏对案件全面的洞察,积极的方面更容易被过分体察。 239. 为什么人们高估自己呢?原因是有利于本方的论点更容易得到,也更容易被接受。有理由说,人们缺乏对案件全面的洞察,积极的方面更容易被过分体察。法律诉讼有着道德标签。预料在法庭上的失败,通常意味着怀疑己方的道德正当性。个人对这种道德疑惑的抗拒,自然而然使实际的预见不甚可靠,甚至需要保持一种对另一方的道德攻击态势。在法律案件代表的生活领域中,人们很难完全理智,很难不偏不倚地以实证为根据预见未来。[ 240. 在民事案件和轻微犯罪领域里,替代性纠纷解决(简称ADR)的使用已经增加,但ADR还很少用来解决涉及重大犯罪的纠纷。 241. 但是,公众的利益在于平衡收益和成本,以便用每个美元最大限度地购买正义。 242. 现在,ADR鼓吹的观点是:争论利益总比争论是非好。但是,当涉及抢劫、袭击乃至对无辜公民的谋杀时,ADR消除了我们在刑事司法制度中想要的所有要素。刑法,精确说来,就是要确定谁是对的,而那个错了的人又应受怎样的惩罚。然而,许多涉及道德判断的纠纷确实可以通过ADR得到有效解决,包括人质危机和环境污染案件。道德的判断和惩罚的愿望,并不天生阻碍通过ADR来解决重大犯罪。 243. 我所建议的是一种强制的调解制度。控辩双方都要拿给调解人一份不对外公开的案情摘要,各自从本方的角度描述案件的特殊情节,并且开列和解的条件。未能达成和解也不会受罚,不过,双方都须用最多30分钟时间来倾听对方的案情摘要,描述和维护本方的和解条件。 244. 总之,这个建议将辩诉交易带到阳光下,并且最大限度地减少使用那个最耗时、最笨重、最昂贵以及最不可预测的机构,也就是陪审团。本建议增加了最小的额外程序,以换取最大的责任上的改进。我们将首次检视整个司法体系,以确定它到底是种族和阶层歧视的最后堡垒,还是达到最大正义的基本工具。我们还将改变刑事司法体系,使之从一个不加区别地适用罚金、监禁和处决的机制,变为一个更灵活的、对不当行为作出适当反应的机制,防止再犯,减少犯罪,帮助实现安全社会的目标。 245. 纠纷。20世纪美国社会不断增加的城市化、多变性与异质性,已经损害了以家庭、教会和社会共同体为根基的非正式的纠纷和解机制。许多法律专家坚持认为,正规的法院及其对抗辩式审判的执著,严格的程序规则以及对审判的依赖,已经不适宜处置产生于现存社会关系的争执。 246. 20世纪美国社会不断增加的城市化、多变性与异质性,已经损害了以家庭、教会和社会共同体为根基的非正式的纠纷和解机制。许多法律专家坚持认为,正规的法院及其对抗辩式审判的执著,严格的程序规则以及对审判的依赖,已经不适宜处置产生于现存社会关系的争执。 247. 在社区,纠纷可以通过调解、妥协和恢复原状来处理,其强制力来自共同体的社 <您已达到本内容的剪贴上限> 248. <您已达到本内容的剪贴上限> 249. <您已达到本内容的剪贴上限> 250. <您已达到本内容的剪贴上限> 251. <您已达到本内容的剪贴上限> 252. <您已达到本内容的剪贴上限> 253. <您已达到本内容的剪贴上限> 254. <您已达到本内容的剪贴上限> 255. <您已达到本内容的剪贴上限> 256. <您已达到本内容的剪贴上限> 257. <您已达到本内容的剪贴上限> 258. <您已达到本内容的剪贴上限> 259. <您已达到本内容的剪贴上限> 260. <您已达到本内容的剪贴上限> 261. <您已达到本内容的剪贴上限> 262. <您已达到本内容的剪贴上限> 263. <您已达到本内容的剪贴上限> 264. <您已达到本内容的剪贴上限> 265. <您已达到本内容的剪贴上限> 266. <您已达到本内容的剪贴上限> 267. <您已达到本内容的剪贴上限> 268. <您已达到本内容的剪贴上限> 269. <您已达到本内容的剪贴上限> 270. <您已达到本内容的剪贴上限>

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《法的门前》的全部笔记 74篇
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