民法思维 9.4分
读书笔记 前四章
周律师在上海

额,说来也是惭愧,准备司法考试前似乎没有任何接触法律书籍,考试完之后又混吃混社会。很多次看票圈提到到王泽鉴,亲自翻开其书也算头一遭。突然觉得自己特别瘪三哈哈哈。周末快乐,加油看完。 1. Lawyer 1) 法律知识。明了现行法制的体系,基本法律内容,各种权利义务关系及救济程序。 2) 法律思维。依循法律逻辑,以价值取向的思考合理的论证,解释试用法律。 3) 解决争议。依法律的规定,作合乎事理规划,预防争议发生于先,处理已发生的争议于后。此处争议,除个案的争讼以外,尚包括契约/章程/的订定,法律规章的制定等等。 2. 法律概念。(妈的宝宝差太远了) 王博琦先生:“我们现阶段的执法者,无论其为司法官或行政官,不患其不能自由,唯恐其不知科学,不患其拘泥逻辑,唯恐其没有概念” 方法: 1) 学说见解的整理 例如何谓“物”通过整理各家对物的定义,可总结如下: a) 物不包括人的身体,盖人身为人格所附,不能为物。 b) 物需为人所能支配之物(支配的可能性)。如不能幽人支配支配而由此取得的某种利益的,如日月星辰,不能作为权利客体。 c) 物必须为独立为一体,能满足社会生活的需要。(非法律上之物,独立性) d) 有体物,无体物,自然力。是否能为人所支配。 在分析学者对法律基本概念所下的定义之后,应该自己整理,确实了解,而“记忆”之。!!!!!概念是抽象的,须具体化于个别事物之上。“概念的理解”与“举例说明”应该同时学习,始不致发生“人之耳朵为从物”的误会。 2) 法律概念的分析 要确实把握法律的概念,需善意加运用分解方法解析其构成要素。 例如因欺诈或胁迫做出意思表示,可撤销。 a) 意思表示: 客观要件,外部的行为表示,包括明示或默示。 主观要件,须具行为意思,表示意思,及效果意思。 b) 欺诈: i. 须有欺诈的故意 ii. 须有欺诈的行为 iii. 须相对人因欺诈行为而陷于错误 iv. 须相对人因错误而意思表示 v. 须其欺诈行为违法 c) 胁迫: i. 须有胁迫的故意 ii. 须有胁迫行为 iii. 须有相对人因胁迫而发生恐怖 iv. 须相对人因恐怖而做出意思表示 v. 须胁迫行为违法 3) 异同的比较 比较\权利别 留置权 动产质权 同时履行抗辩权 抵消权 性质 物权 物权 债权 债权 标的物 以动产为限 以动产为限 不以动产为限 不以动产为限 成立 基于法定 基于设定 基于双方契约之当然结果 基于双方债务之抵消适状 目的 债权担保 债权担保 促使双方交换履行 避免交换给付之劳费 效力 他方如不清偿,就标的物受偿 他方如不清偿,就标的物受偿 暂时拒绝他方之请求 使双方之债务依抵消额而消灭 消灭 因他方提供担保而消灭 不因他方提供担保而消灭 不因他方提供担保而消灭 不因他方提供担保而消灭 备注 4) 借着实例去理解法律概念 例如负担行为,处分行为,无权处分,无权代理 3. 实例研习的功用----法律人能力的培养 学习法律的最佳方法是,先读一本简明的教科书,期望能通盘了解该法律的体系结构和基本概念。然后在以实例作为出发点,研读各家教科书,专题研究,论文及判例评释 实例研究的目的在于培养思考方法,去面对处理未曾遇见的法律问题。 4. 法院实物上最主要最困难的工作在于,认定事实(法律事实,如契约侵权行为。标的,尤其是动产,不动产,种类之债),以适用法律。 调查证据,认定事实,并判断何者于与法律的适用有关,何者无关。 日常生活用语转化为法律用语。 举例;‘甲有一古瓶,寄存乙处,乙未得甲同意,质押与丙借款一万。后乙旋复向丙表示有人欲购之,丙信,乙又将其出质于不知情的丁借款两万元,后丙知,向丁索要,丙丁两人决议诉讼,暂时将瓶置于戊处。诉讼尚未终结,甲还,请求戊返还其物’问: 1) 丙是否可以请求法院撤销乙方、丁的质押行为 2) 在诉讼总,瓶之占有,应属何人 3) 甲方可否请求戊返还其瓶 4) 除请求戊返还其物外,甲有无其他救济方法 在本例中,有两点需要用语需要注意; 1) “质押”民法中无此词语,系银行业者对设定质押及抵押权的统称,本题仅涉及动产质权的设定 2) 占有和所有。在占有之上,别无所有。 5. 当事人、时间、地点 1) 当事人 年龄(行为能力、结婚能力、遗嘱能力) 2) 时间(消灭时效、除斥期间、邀约、承诺期间、自始给付不能、清偿期 3) 地点(清偿地、给付不能、危险负担) 6. 法律关系示意图(养成好习惯) 当事人超过三人以上 7. 面对案例事实 1) 不可改变案例事实(不要闪避或变更) 2) 案例事实的解释(合理推论和解释) 3) 假设性的解题 8. 问题的模式 1) 非以请求权关系为内容 a) 买卖契约或其他契约是否有效成立 b) 权利(尤其所有权、抵押权、留置权、撤销权)的得丧变更 c) 婚姻关系、遗嘱效力、财产何人继承 2) 以请求权关系为内容的出题模式 a) 谁(诉讼上原告) b) 得向谁(诉讼上被告) i. 得否请求损害赔偿 ii. 可否求偿 iii. 请求返还其物,是否理由(无法律上依据,法院应如何处理) iv. 有何救济方法 v. 当事人之间之法律关系如何 案例事实与法律规范来回穿梭认定 9. 历史方法 就案例事实发生的过程,依序检讨其法律关系。 10. 请求权法 系指处理实例应以请求权基础为出发点 举一例: 甲电视机故障,邀电器行乙修理,乙派丙修,丙修好后,顺手拿走甲的戒指。 经过分析,显然请求权法更有针对性。较合目的性,避免个人主观的价值判断及未收节制的衡平思想。 本例关键在于,丙窃取的行为,是否为执行职务之行为。 11. 请求权基础 1) “得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利” 此处法律规范,为请求权规范基础anspruchsnormengrundlage简称请求权基础。 请求权基础是每一个学法律的人必须彻底了解、确实掌握的基本概念、及思考方法。明确请求权基础,当事人始能知其权利义务关系。

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