法律的概念 8.2分
读书笔记 第81页
失忆名侦探
首先,有一点已经清楚:尽管有各种各样的法律,以刑罚来禁止某些行为的刑事法规最像一个人对另一个人下达的以威胁为后盾的命令,然而,这种法规在一个重要的方面又不同于这种命令,因为它不仅仅适用于别人,也同样适用于制定它的人们,其次,还有其他各种法律,特别是那些授予审判权或立法权(公权力)的法律或创立、变更法律关系(私权力)的法律,如果不陷于荒唐的话,这些法律绝不能被看作是以威胁为后盾的命令,再次,有些法律规则在其产生形式方面不同于命令,因为它们不是通过类似明确规定的任何办法产生的,最后,以习惯地被人服从并必然不受所有法律限制的主权者这一概念来分析法律,也不能说明作为现代法律制度特征的立法权能的连续性,而且该主权者人或数人也不等同于现代国家的全体选民或者立法机构我们会记得,在批评法律即统治者强制命令的概念中,我们也考虑过一些辅助性方案,这些方案是以破坏谈理论的原初的简单化为代价去帮助其摆脱困境而引进来的,但这些方案也失败了其中之一是畎示命令概念,它看起来不适用于现代法律制度的复杂情况,而只适用于像一个将军有意不去干涉其部下的命令这样种极为简单的情形,另外的方案,诸如把授权性规则仅作为强加义务的规则之无关紧要的都分,把全部规划都当作仅仅是指向官员的,都歪曲了这些规则在社会生活中被波及,思考和实际应用的方式,这并不比所有的游戏规则·实际上"都是对政判员和记分员的指示这样一种理论更能唤起我们的同意,用以把立法的自我约束性与法规是针对他人的命令的理论协调起来的方案,是去辨识以官方权能行事的立法者,他就像以私人权能对包括自己在内的其他人下达命令的一个人,这个方案(本身无可挑剔)是用这一理论并不包含的某种东西补充该理论,这就是规定要立法就必须作什么的规则的概念,因为只有遵循这样一个规则,立法者才拥有官方的权能以及与他们作为私人相对照的独立人格因而前三章是一个关于失败的记录,我们显然蓄要一个新的开端,不过,这种失败是富有启发意义的,我们所给予的详尽思考也是值得的,因为在该理论与事实不相符合的每一点上,都能至少大致上看出它为什么必然失败以及为了获得更为正确的理解而需要做些什么,失败的根本原因在于,该理论由以建构起来的那些因素,即命令、服从,习惯和威胁的观念,没有包括,也不可能由它们的结合产生出规则的观念,而缺少这一观念,我们就没有指望友阐明哪怕是最基本形式的法律。规则的观念决不是个简单的观念:我们在第三章中已经知道,如果我们要对法律制度的复杂性做出适当处理,要在两类不同的、尽管是互相联系的制度之间做出区别的话,就需要这个观念,按照可以被认为是基本的或第一性的那类规则,人们被要求去做或不做某种行为,而不管他们愿意与否,另一类规则在某种意义上依附于前者或对前者来说是第二性的,因为它们规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思,引入新的第一性规则,废除或修改旧规则,或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作,第一类规则设定义务,第二类规则授予权力,公权力或私权力,第一类规则涉及与物质运动或变化有关的行为,第二类规则提供了不仅引起物质运动或变化、而且引起义务或责任的产生或变更。
引自第81页

读这几段即明了前几章内容。核心之处在于这句:“该理论由以建构起来的那些因素,即命令、服从,习惯和威胁的观念,没有包括,也不可能由它们的结合产生出规则的观念,而缺少这一观念,我们就没有指望友阐明哪怕是最基本形式的法律。”

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