法律帝国 8.0分
读书笔记 何谓法律
渡边

一、何谓法律 (一)法律为何重要 1.判决不公使成员受到道德伤害。P1 2.不能用金钱或自由衡量。法律行为是道德尺度,确定一个长期的评价体系。P1 3.判例作用。司法审查。P2 (二)关于法律的争议 1.三种争议:关于事实、关于法律、关于政治道德和忠诚。第2种是难点。P3 2.法律命题:关于法律的允许、禁止、权力分配的主张。 3.所有法律命题真假依赖于更熟悉的其它命题,即“法律的根基”。P4 4.律师法官对法律命题真假的两种争议: 1)同意法律根基,不同意该根基是否适用于特定案件。(经验主义争议)。 2)不同意法律根基。(理论争议)。难点 P4-P5 5.公众争论法院是创造还是“忠诚与”法律,这实际上是理论争议。 P5 6.法官在疑难案件中总是在“创造新法”,但法官总是将这种新的陈述,看作被正确理解的已有法的进一步说明。新的陈述,必须认识到以前未被认识的“法律根基”。 法官是否在造法的争论,实际上是对其“根基”之前是否为真的争论。 P6 (三)“简明事实”观 1.该观点认为,不存在理论争议,法官和律师对法律根基有共识。法律就在过去法律机构的决定中,对法律的理论争议,不是“法是什么”的争议,实际上是对“法应当是什么”的争议。P7 2.由此产生的门外汉的两种观点:“保存主义”(法官遵守法律)、“进步主义”(根据正义改进法律)。 3.学术版观点认为存在法律空缺,必须自由裁量。从而引出法律修补问题。P8 4.激进的律师认为,司法是政治和阶级的掩饰。(现实主义和批评法学)。P9 5.反对“简明事实”的一种观点:裁决是艺术。只有不同答案,没有正确答案。是主观的。P10 6.德沃金:简明事实观不是观点,是逃避。 (四)关于界限的异议 1.本书目标:理解理论争议的实质;为一种关于法律根基的理论辩护。P11 2.作者声称:不讨论事实问题,也不讨论关于裁判的政治实践。P12 3.批评者认为:律师的教义争论隐藏了社会形态力量,理解法律要用社会学和历史方法。 4.作者:法律取决与其结构。法律实践是“可驳辩的”。 两种研究方向:外在观点,社会历史学家观点;内在观点,注重法律自身的目的性。(两种主张都是必要的、彼此依存) P13,14. 5.历史论者不理解法是可驳辩的社会实践,甚至将其当作一种欺诈。理论激进、实践缺乏批判。P14 6.本书:内在参与者视角。法官视角。P14 (五)现实世界 1.爱默尔案。法官均同意应按法律规定,但对法律实际是什么无共识。P16 “制定法”两种含义:实体文本、文本背后的含义和目的。法官必须构建真实含义。P17 格雷法官:文本解释。厄尔法官:意图解释。 2.小鱼案。消极:除非有明证相反,否则必须坚持文本;积极:除非明证相符,否则常识与公共利益。更值得重视。 3.麦格洛林案。某案是否与先例相似?律师:先例原则。(严格不严格之分)。 初审:不符先例。再审:政策利益。终审:分歧 4.布朗案。宪法“平等保护权”,先例判断“平等的隔离”不违宪。新案例违宪。 (六)法的语义学理论 1.法律命题和根基。 反对理论争议者,认为“法律”一词的用法依赖于某种特定标准。我们将“法律”一词与简明历史事实联系起来。哲学家应当去发现这种标准。P32 2.法律实证主义。不同版本对何种历史事实更具决定性意见不同。 奥斯丁:习惯性服从的主权者。 哈特:被社群接受的基本规则:识别规则。P35 德沃金质疑:对纳粹德国的恐惧是“接受”吗? P35 3.其它语义学理论:自然法理论。现实主义理论。 P36,37 4.为实证主义辩护。 疑难案件中法官的争论是伪装的,是为了公众观感。 P37 区分中心意思和边缘意思,争论是在边缘对词义和法律的修补。P40. 德沃金:疑难案件实际上争论的是实质政治问题,而非对语言的争论和修补。P41 两种争论:界限的和实验/核心的。有些案件是实质性的争论。P41 5.对语义学理论的真正观点。 重大案件中,不是何种标准为真,是应该使用何种标准。P43 法律争论中,对何为法律实际上所指不同。P43,44. 法官不应无视法律,而应搞清楚法律到底是什么。P44

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《法律帝国》的全部笔记 7篇
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