法的门前 8.1分
读书笔记 第1页
starrynight

地图上的跨越,抹杀了双脚丈量的路程,贬低了酷热跋涉的意义。故此,英美法的传统热情,不在于定义,而在于先例。遵循先例是英美法的精髓和骄傲,没有遵循就没有法治;而突破先例则是英美法的必然和无奈,没有突破就没有生机。变幻演进中,英美法保持着稳健与持重的古风,又酌饮着喷涌而跳荡的清泉。 所有西方哲学只不过是柏拉图的注脚。同样可以说,所有西方法律都不过是卡夫卡的注脚。 在法学院里,他们告诉你,法律是一门了不起的科学,是尽善尽美的理性。事实上,它是罗马法、圣经、教会法、迷信、封建残余、狂乱的虚构和冗长死板的制定法的大杂烩。教授们努力从混乱中得到秩序,在鬼都找不到的地方寻求意义。 我们仅看到那些被教导去看的东西。我们可能认为自己是好学的,乐于接受新的观点。但是,情况正相反,我们总是仰仗已经知道的事情得过且过。我们进行越来越多的学习,真正的效果却越来越小。我们希望、祈求手里的地图让我们走过这片地域,因为它已经让我们走了这么远。 为了表达和阐释这种被压缩的意识内容,人类发明了并永无休止地装潢着被称为语言的符号系统和内在哲理。每个人都同时是他生长其中的语言传统的受益人和受害者——受益,在于语言使他能够接近其他人的经验记录;受害,在于语言使他坚信被压缩的意识仅仅是意识,使他对现实的感知混沌不清,以至于轻易将概念当成数据,将言词当成实物。在语言的宗教里,被称为“这个世界”的,是被压缩的意识所表达的领域,换言之,是被语言所僵化了的领域。 沉思着原因,等待着感觉、预感——那直觉闪电在疑问与判决之间擦出的火花,照亮了司法双脚所跋涉的最黑暗的道路。在感觉或“预感”自己的判决时,法官的行为精确地与律师对案件的处理相一致。只有这样一个例外:律师已经在其观点中预设了目标——为委托人赢得诉讼——他仅搜寻和考虑确保既定方向的那些预感;而法官仅肩负作出公正判决的一般使命,他沿着预感引导的道路前行,而不计较会被引向何方。 弗兰克法官曾经指出:“在任何语境当中,公众的态度通常都是不为人所知的,它像一个难以捕捉的影子,因为人们很少准确知道公众或多数人的真实感受到底是什么。” 在任何政府设计中,最大的便利就是确保稳定、正直而不偏不倚的法律执行。 ——《联邦党人文集》,第七十八篇 在现代法律的全部发展过程中,法院、立法者和法学家,对于自己正在做的事情很可能没有清晰的理论认识,而是受一种以实用为目的的、清晰本能的指引,他们一直从事寻找实用的调和方式,即使不可能更多,也至少找到相互冲突与重叠的利益的实际折中与妥协。 每个人的愿望不断地与邻人相冲突或者相重叠。因此,不妨说这是一个任务艰巨的社会工程,它的任务是创制维持生存的物资和满足人们愿望和要求的手段——人们共同生活在被政治所组织的社会里,即使物资、手段无法满足人们的全部主张,至少也应当尽可能人人有份。这就是为什么我们说法律的目的在于正义。 的调整和行为的规制:使维持生存的物资成为满足人类享有物质和采取行动的手段,在最小摩擦与最少浪费的情况下尽可能人人有份。 绝大多数商业交易的文件都是由有权者提供的,也正是他们从这些文件中获益。需要人们签字的东西,既是公平交易的证据,又常常是统治支配的工具。一般情况下,法院并不到文件的背后去发现商业交易的经济现实。 依马克思主义者对法律体系的解释,法律体系反映外在于该体系的地位、权力和阶级关系。马克思主义者还认为,尽管表象和标签改变了——奴隶制、封建制、国家工业化及现在的全球工业化——但法律体系的深层结构没有变化。 当代人类学家斯坦利·戴蒙德将习惯与法律的关系描述如下: 通过外在政治权力使良知立法化,这一努力是习惯的对立物;习惯精当地结合了社会行为中传统、道德和宗教。换句话说,习惯是社会的道德。习惯和法律的关系基本上是一种矛盾的而非接续的关系。 我们是说一种政体,一种关系的调整和行为的规制:使维持生存的物资成为满足人类享有物质和采取行动的手段,在最小摩擦与最少浪费的情况下尽可能人人有份。 当人们主张自己时,他们通常被视为罪犯、失控者、疯子或者革命者。对权威的挑战达到了瓦解现存秩序的程度时,行动主义者至少暂时成了无政府主义者,也就是公然宣称与现存制度不甚和睦的人。对制度及其自吹自擂,怀疑越是深刻,无政府情绪就越是高昂。 对于无政府主义者来说,马克思主义是教条的和不可接受的。无政府主义者相信,不可能有什么未来的“蓝图”。如果竭力强加一幅蓝图,无论设计者认为自己多么具有远见卓识,都会复活先前促成革命的独裁与暴政。如果马克思主义者谋求无产阶级统治的国家,无政府主义者就鼓吹根本不要国家。马克思主义者预言,一旦经济关系实现平等,国家就会消亡,这一预言是偏颇地从无政府主义者那里借用来的,后者的倾向是根本不要国家。 我们的社会似乎不再理解,即使不在法的统治之下,我们也同样能够生存。法的统治由代议制政府精心制造,由一小撮统治者操控左右。即使社会好不容易从这些桎梏中解放出来,它首先关心的也是立即重建法的统治。“自由之首岁”持续的时间从来都不超过一天,因为就在宣布自由的次日,人们便将自己置于法律和权威的枷锁之下。 “法律面前人人平等,无论出身与贫富,一体服从法律”这句话在农民心中一定有着神奇的力量。 农民们看到,自己被这句法律格言所承认,至少理论上承认,他的个人权利与地主老爷的权利相同。不管这个法律会怎样,至少它许诺对地主和农民一视同仁,声称在法官面前富人和穷人是平等的。 这一许诺是一个谎言,今天我们知道了这一点;但在当时,它是一个进步,一种对正义的效忠,正如虚伪是对真实的效忠一样。 “人人尊敬法律”中产阶级不断地充分利用这一格言,它与代议制政府的原则相结合,概括总结了19世纪这个资产阶级时代的全部哲学。中产阶级在校园里灌输这一说教,在著述中宣扬这一原理,在艺术与科学中塑造这一信念。并且,这一切做得如此成功,以至于渴望自由的人们开始尝试通过恳求他们的主人大发慈悲,修改主人自己创制的法律来保护他们! 我们目睹了这一切,因此不再疯狂地重复那古老的公式:“尊敬法律”。我们要说:“蔑视法律及其全部属性!”不再怯懦地重复“服从法律”,我们要大声疾呼:“反抗一切法律!” 只有将那些以法的名义实现的恶与法所能产生的善相比较,仔细权衡善恶,你才会知道我们是不是正确。 当一种权力关系充分内化为无权者的心理时,有权者的权力便达到了极致。 法律是特殊的力量源泉与合法性的标签,是暴力的栖息地和遮羞布。暴力巩固了合法性,而合法性又掩饰了暴力 法的实施不再因其暴力而承担公开的责任。如果它也体罚,它也杀戮,这不是对它力量的颂扬,而只是不得不予以容忍的一个因素,一个难以解说的因素。 ——米歇尔·福柯:《规训与惩罚》 马克思 占统治地位的思想不过是占统治地位的物质关系在观念上的表现,不过是以思想的形式表现出来的占统治地位的物质关系; 各种法律实际上都是为保护那些统治世界的人制定的,它们的制定和实施从来都不是为了实现正义。我们没有实现正义的制度,世界上根本就没有。 恩克斯 毋宁说,国家是社会在一定发展阶段上的产物;国家是表示:这个社会陷入了不可解决的自我矛盾,分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面,这些经济利益互相冲突的阶级,不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在“秩序”的范围以内;这种从社会中产生但又居于社会之上并且日益同社会脱离的力量,就是国家。 程序是当代文明中个人的最后一道防线,个人所从属的所有组织,在当代文明中都已变成了国家的附属物。程序的精细化是国家充分进化的特征,用来补偿个人的彻底孤立;程序使个人在不懈建立旨在替代国家的组织时不会逾越边界。法律在对先前习惯秩序的破坏中兴起,并随着导致政治社会内部自身分裂的冲突而增强其力量。法律和(and)秩序是历史的幻象;法律对(versus)秩序才是历史的真实。 从实用的角度看,法治是维护社会稳定最坚固的柱石,因为它承认每一非特权者的愿望,并且提供给他们一个官方认可的实现其愿望的场所,而不必涉及可能动摇现存权力金字塔的特殊行动。 ——瑟曼·阿诺德:《政府的象征》 我们被教导要尊重他人的权利,在此过程中我们关注的是一堆抽象的规则和规章,而它们却是法官和其他官员为治理公民的行为而设立的。由于这种关注,我们遗漏了他人是完整的、真正的个人这一现实。一句话,我们最终只知道尊敬法律,不知道尊重他人,这就是律法主义的基本目标。 依批判的观点,正当程序是一种基本的吸纳社会变革力量的技巧,这种力量威胁着官方对社会的控制。 民族国家”(nation)已经让位于“政权国家”(state)。公民的观念发生了从“个性”到“身份”的系统转型,“个性”产生和表达了民族国家的浪漫精神;“身份”被新建立的政权国家所定义和统辖。这种从个性到身份的转型,代表了我们所理解的现代人的关键转变。 纠纷是社会基本的和制度性问题的症状,是在缺乏民主对社会资源的控制的情况下产生的最重要的症状之一。将ADR的现有形式视为包治百病的灵丹妙药,这是不可接受的,因为它是在以正义换和谐。 法律不是冲突的答案,而是疏导冲突的手段。

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