法益初论 8.6分
读书笔记 第416页
土豆丝

1、

犯罪的本质是对法益的侵害与威胁,因此既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚,未遂犯则是因为行为具有侵害法益的危险性而受处罚,故未遂犯都是危险犯。

这就与四要件极其不同,四要件是对犯罪的四个方面的评价,未遂表示犯罪行为已经着手因为意志以外的原因而没有得逞,因此大多是结果犯。行为犯、举动犯一行为即既遂,危险犯也没有未遂。 2、

不能犯是指并不构成犯罪因而不具有可罚性的情况。本质是缺乏实现犯罪的危险性。 我国刑法四要件说人为,行为人以为存在犯罪对象而实行行为但实际上并不存在犯罪对象时,也成立未遂犯。 但事实上,这种行为在客观上没有侵犯任何人的生命,即没有侵害法益的危险。将其作为犯罪未遂处理,实际上就意味着行为根本不可能侵犯法益时也成立犯罪。 其实四要件会导致主观归罪。因为其根据行为人认识的”事实“判断有无危险,只要行为人认识到的事实是”一般人认为有危险的事实“,不管客观事实究竟如何,都认定有危险。 认定犯罪应当是客观到主观的,客观上发生了侵犯法益的事实后,再看行为人有无故意过失,而不能从主观到客观,先看行为人有无故意、过失,再看行为人是否在此故意过失支配下实施了客观行为。 通说必然扩大了刑法的处罚范围,还导致侵犯人权的危险,客观上完全没有侵害法益危险性的行为也可能成为犯罪行为,司法机关完全可以针对认可行为展开调查。 最后通说也有自相矛盾之处。认为犯罪客体是任何犯罪的构成要件,又认为行为人误将尸体当作活人而射杀时不存在犯罪客体。即一方面不存在犯罪客体就不符合犯罪构成不成立犯罪,另一方面又因为行为人误认为存在犯罪客体就存在了。 笔者认为:只有当行为人主观上具有罪过,其客观上实施的行为具有侵害法益的危险时,才能认定为犯罪未遂;行为人主观上具有犯意,其客观行为没有侵害合法权益的任何未危险时,就应认定为不可罚的不能犯即无罪。
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