英文合同阅读与分析技巧 8.7分
读书笔记 第69页
小小鸟

关于如何阅读母合同和子合同,作者提出,应当首先确定子合同应适用的法律。 母合同和子合同之间的密切程度要高于总包合同与分包合同之间,前两者可以视为一个合同,来共同确定子合同主体之间的权利义务。但由于子合同的主体以及合同具体履行的某些变化要求子合同对母合同的某些条款和内容进行重新约定,而导致这种重新约定的变化之一就是母子合同各自所应适用的法律有差异。 如书中举例,BP和德勤签订审计服务合同,双方均为母公司,所签的合同可视为母合同,正是在该母合同存在的前提下,BP中国和德勤中国就双方在中国的审计服务事宜签订了一份合同,即为子合同。子合同的很多内容均依赖母合同而确定,但另一方面,两份合同各自应适用的法律是有很大差异的。 延伸开去,从中国法的角度来看,合同的准据法应如何确定,在此做一个基本分析。 首先,需要对合同做一个基本的区分,即涉外合同或非涉外合同。 判断的标准,在民法通则若干意见中有明确规定,主体、标的物位置、及法律事实三者至少有一个涉外则构成涉外民事关系。 有必要说明的是关于主体涉外的判断,尤其是法人主体,其判断的依据为是否依照中国法律在中国境内设立,该种判断依据采用的是设立地兼准据法的复合标准。所以,在合同的序言部分,在介绍签约主体时,会说明其设立和存续所依据的法律。站在我国民事法律的立场,这是判断该签约主体国籍的重要信息。 其次,在区分的基础之上,对于非涉外合同,根据我国法律的规定,合同主体无权自由选择应当适用的法律,中国的民事法律成为当然的governming law。这在民法通则第八条可以作为支持。 然而,对于涉外合同,我国法律规定允许合同当事人协议选择。这在民法通则、合同法和新出台的涉外民事关系法律适用法中都有规定。关于这一点,主要的例外是在中国境内履行的中外合资经营企业合同和中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同,只能适用中国法律。 如上所述,在分析合同主体时,主体成立的法律依据非常重要,因为其关系到对合同所适用的法律的限制。 此外,就合同主体而言,作者提出,除了成立的法律依据很重要之外,还有一个重要的指标,即是主要营业地。因为,在我国的企业所得税法上,企业被分为居民企业和非居民企业,其中居民企业包括依照外国法律成立但实际管理机构在中国的企业。 作者在这一部分还提到了有限合伙(limited partnership)和有限责任合伙(limited liability partnership)。从作者的解释看来,有限合伙和我国法律上规定的有限合伙大体上一致,除了承担有限责任的合伙人是否能参与企业的管理这一点仍值得商榷;至于有限责任合伙,在形式上和管理模式上类同有限责任公司,只是在税收上类同合伙企业,我国法律目前尚不存在该有限责任合伙。

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