法理学 8.8分
读书笔记 自然法的复兴和价值取向法理学
jadecheung

新康德自然法: ★Rudof Stammler: 人的心智中存在着纯粹的思维形式,它们能使人们可以在不考虑法律在历史中所具有的哪些具体多变的表现形式下独立地理解法律观念。 法律概念:涵括人类历史上所有可能的法律实现方式和形式。

法律是不可违反的、独断的集体意志。

如果掌权者不把所发布的命令看做是一种对人类事务客观且有效的调整,而知看成是一种没有规范里的对即时的主观欲望或冲动的满足,那么专制权力就会降临到我们的头上。 法律理念:正义的实现。……是现在当时当地的条件下所可能实现的有关社会生活的最完美的和谐。这种和谐只有再将个人的欲望与社会的目标相适应时方能达到。如果法律规则有助于是个人的目的与社会目的相和谐,那么这一法律规则的内容就是正义的。社会的理想就是实现“一个具有自由意志的人构成的社会”。(康德)自由行为是这样一种行为,即从公共利益的角度出发,它可以被客观地、理性地证明是正确的。 实现社会理想的四条基本原则: 1、绝不应当使一个人的意志内容受制于任何人的专断权力。 2、每一项法律要求都必须以这样一种方式提出,及承担义务的人仍可以保有其人格尊严。 3、不得专断地把法律共同体的成员排除出共同体。 4、只有在受法律影响的人可以保有其人格尊严的前提下,法律所授予的控制权力才能被认为是正当的。 社会的每一个成员都应当被视作是一种目的本身,而不应当被当做他人主观专断意志的对象。

通过尊重他人来控制自己的欲望,而且他人也严格这样行事:这必须被认为是实现上述社会理想的一条原则

与康德的分歧:1、个人组成的社会代替了自由的个人本身。 2、

没有一项法律规则的实在内容是能够先验确定的。

【内容多变的自然法】 ★Giorgio Del Vecchio:【#####】 法律概念在逻辑上先验于司法经验,亦即构成了一种先验的基据。 法律的根本特征: 1、按照某种伦理原则客观地协调不同个人的行为; 2、具有双边形、命令性和可强制性。 法律理想就是自然法的观念……尊重人的人格的自主性乃是正义的基础。 国家可以把其管理的权力拓展到人类社会生活的各个方面,而国家的最高职责就是广泛地增进社会福利。但是,国家在履行这一职责时,必须始终采取法律的方式运作,从而使国家的每个行动都以体现公意的法律为其基础。【穆勒+卢梭?】【黑格尔】 在国家命令同自然法及正义的最为原始的最为基本的要求发生不可调和的冲突时,人民有反对这种命令的权力。 ★Gustav Radbruch:【####】 否认能从现实的观察和感觉中得出任何关于何谓“正当“的判断。 二战前: 法律是人类共同生活的一般性规则的总和,法律的终极目标是实现正义。正义是一个相当模糊和不确定的概念。他要求:平等的人应当得到平等的待遇,而不同的人则应当根据其不同的情况加以得到不同的对待。 两个问题:标准和待遇 三个观念:正义、权宜、法律确定性。他们互为要求。又相互矛盾。不同的时代会明确地强调上述三个原则中的某一个原则。【二战前:法律确定性和实在法优先;二战后:强调正义的绝对的要求】 二战后: 法律要求对个人自由予以某种承认,而且国家完全否认个人的权利的法律史绝对错误的法律。 新经院主义自然法:(新托马斯主义自然法) ★Victor Cathrein:

在你与上帝、与你的同胞、与你自己的关系中,你作为一个理性的存在,应当尊奉适合于你的秩序。

自然法只包含有某些非常基本的原则,而且必须通过国家的实在法使其具体化并得到实施。 ★Heinrich Rommen: 严格意义上的自然法的内容,只包含有两项不证自明的原则: 1、坚持正义、避免不正义 2、给予每个人以其应得的东西 【无论社会形态都适用】 ★Louis Le Fur: 三项自然法原则:践履自由缔结的契约、补偿对他人造成的不正当损害、尊重权威。 ★Jacques Maritain:

正是靠着人性的力量,才有这样一种秩序或安排,他们是人的理性所能发现的,而且如果人的意志与同人类基本的和必然的目的相协调,那么它就必须依凭这种秩序或安排行动。不成文法或自然法便是这种秩序或安排。

这些权力未必是绝对的和无限制的……增进公共利益。 ★Jean Dabin:【#####】 法律秩序:

为了在人与人的关系中实现某种——市民社会的目的以及维护作为一种实现这种目的的工具的市民社会所要求的——秩序,而在政府强制下由市民社会指定的、或者至少是有市民社会确定下来的行为规则的综合。

公共利益包含着全部人类的价值……遇到的相矛盾的东西不能包含在公共利益之中。人性中推论出自然法,而这种人性则是在那些受理性控制的人的基本倾向中表现出来的。

每个人都承认,与自然法相矛盾的国家法是恶法,甚至不配称之为法律

三中正义:矫正正义、分配正义和法律正义。 矫正正义:个人之间关系; 分配正义:集体成员从集体中得到的 法律正义:集体成员应该给予集体的【优先】

法律正义之所以是公共利益最为必要的,其真正原因乃在于法律的目的就是公共利益。只有在法律正义中,法律和道德才达到了合一的程度。

组织机构或制度理论 ★Maurice Hauriou:

组织机构乃是一种从法律上可以在社会环境中得以实现并持续存在的一种工作或事业的观念……人在观念上的交流。

【国家、STATE,迁徙】 ★Georges Renard:【############】 与契约的区别: 契约是平等观念,组织机构是权力观念,组织机构的主要组织原则是身份不是契约,组织机构的共同利益必须高于各个成员的私人的主观利益。组织机构的成员在一定程度上会失去自由,但是他们从安全中得到了他们在自由中所失去的东西。 另外一些组织机构对于国家干预来说也享有相当的自主性和独立性,这些组织机构乃是对国家权力进行有效抗衡的力量。 个人的自由在于任何一个组织机构对于他都不具有完全无限的控制权力。【马克思国家理论】 ★Leon Duguit: 个人可以拥有的唯一权力便是永远履行其义务的权利……取消传统功法理论赋予国家及其机构的所有主权权力和其他主权属性。统治当局就和公民一样,只有义务,没有权利。 法律的社会功能乃是社会连带(solidarity)……是人类共处相存的一个基本事实。法治要求每个人都要为充分实现社会连带做贡献,凡与社会连带和社会互依原则相悖的法规或行政命令都是无效的。 法律的政策科学: ★Harold Lasswell&Myres McDougal:【#####】 一种价值是一种为人们所欲求的事物。

在任何文化史或人类史中,价值的相对地位一直是因不同群体、不同个人和不同时间而异的

确定任何一个特定价值具有普遍的支配地位是不可行的。【尼采】 法律是一种权力价值的形式,是社会中权力决策的总和。能使决策同那些保证这些决策得以执行的有效控制结合起来的正式认可的权力,乃是法律过程的实质之所在。 法律科学与在全球范围内促进价值的民主化和致力于创造一个自由而富裕的社会,就应当最大程度地降低技术性法律原则及权威神话的作用,所有这些法律原则都有一种不妥的习惯做法,即在成对相反的立场上漂移。……依靠原则并不能保证法律的确定性,并且常常会被社会认可的可欲的目的受到挫折。应当根据民主生活的目标和重要问题来阐释关键的法律术语。法律判决应当被看成是对社会进程中价值变化的突然事件的回应。法律原则应当被归结为象征的作用,他们的功能就是为使用它们的人的全部政策服务。【普通法系】 ★Edmond Cahn: 法律过程是对具体的、特定的事实情形做出的一种直觉的伦理回应。不正义感是形成人类生物性天资部分的理性和移情作用的一种混合物。正义实质上是补救或防止引起不正义感的一种过程。 要求实现人们共同的预期的两种表现方式: 1、对实质性法律所做的任何溯及既往的修改如果影响了以正当方式根据早期法律而进行的交易和行为,那么这种秀干煸回应起步正义感。 2、如果法律不能应对新的道德信念和新的社会需要,那么也可能产生类似的要求。 为了使法律成为正义的法律,法律就必须在毫无妥协的规则性与匆促的变革之间保持一种不确定的平衡。不正义感既反对一成不变,又反对冒失的突变;他要求法律按照某种理智的设计进行发展。 ★Lon Fuller:【####】 人可以有效地描述法律是什么,但却不能根据个人的倾向去谈论法律应当是什么。 法律乃是为了满足或有助于满足人们的共同需要而作出的一种合作努力。必须同时把目的及堪称是一种事实,又看作是一种判断事实的标准。 (自然法)”良好地的序和可行的安排的理论或研究“:主要任务:提供一种有关手段方面的理论,而这些手段是法律秩序为达到某种社会组织形式的目的所必须运用的。然而他也可以不局限于关注社会目的的手段问题而努力以科学的方式指出有哪些社会目标是不可能达到的,因为人类无法为这些目标设计出可行的、容易操作的法律形式。人性中存在着某些恒定性和规则性,而这种恒定性和规则性对法律空想家和工程是那种试图创造崭新的社会形态的欲望设定了限制。 法律的完善,主要取决于它用来实现其目的的程序。使法律成为可能的道德的八项条件:”有关自然法的一种程序观“ 1、必须制定一些能指导特定行动的一般性规则 2、这些一般性规则必须予以公布,至少应当对这些规则所指向适用的人加以公布。 3、指向未来 4、明确易懂 5、不自相矛盾 6、不要求不可能实现的事实 7、稳定性 8、规则与实际执行之间应当具有抑制性。 法律制度的内在合法性乃是建立在一种略带有结构性和技术性的要求之上的,达到这些要求的法律制度,其实质内容通常来讲也总是合理的和正义的。 ★Jerome Hall:【##################】 应当把民主理想纳入实在法的实质之中……”被统治者的同意“

法律……形式、价值和事实的一种特殊结合。

【整合性的法理学】 ★Filmer Northrop:【#######】 对法律规范作出科学意义的评价…… 应当对国家所颁布的实在法是否符合一个民族或文化的活法进行考察。 适用于文化和文化人的善恶标准是构成一种文化之基础的自然和自然人的哲学的真伪标准。这种自然及自然人的哲学便是自然法,它包括内省的或意识的原材料,他们先于所有的理论和文化,对于任何文化中的各任何人的经验而言,他们是给定的, 必须根据这种自然法理论所可能提供给我们的科学基础来建立一种确保人类生存的行之有效的国际法。 ★John Rawls:【#######】

每个人都应当具有这样的一种平等权利,即和所有其他人所享有的同样的自由想并存的最广泛的基本自由权项。
社会和经济的不平等应当被安排的:对最不利的条件者最具助益,符合正义的补偿原则;在机会平等的条件下,地位和官职对所有人开放。

【原始地位:新社会契约论】 自由的价值应予以优先的考虑。 ★Philip Selznik:【###########】 应该考察法律对人类福利所具有的潜在作用。正义感是人类生来具有的,正义感的对抗现象和不一致的表现是个人早期发展阶段时无意识因素的产物,但并不否认人们就法律制度所服务于德基本价值有可能达到某种程度的一致性。【弗洛伊德】 ★Custar Radbrch: 法律的作用在于保护人的尊严、自由和个人生活与社会生活中等的其他实质性价值。 (现象学:承认客观上存在受制于直接认知的价值领域) ★Helmuat Coing: 国家的义务便是保护个人基本权利和自由。权力要服从增进公共福利所必要的某些限制,但是这些权利的核心和实质却不能受到限制。 存在主义:对法律中的价值因素给予极大关注,但是在对旨在构建以一种以绝对不变的规范为基础的自然法体系所做的努力却持怀疑态度。 ★Luis Recasens Siches:【##################】 价值是理想型目标,并不存在于空间和实践之中,但是他们仍可以主张一种客观的和先验的效力。诸如真善美、正义和安全等价值,都属于这一理想的范围。我们无法通过经验或感觉认知获得他们,但却可以通过直觉过程去感触他们。 法律本身并不是一种纯粹的价值,而是一个旨在实现某些价值的规范体系。他的首要目的是实现集体生活中的安全;人类之所以创制法律,乃是因为他们相识他们的人际关系与财产关系得到保护和具有确定性。法律的最高目标和终极目标乃是实现正义。如果法律秩序不表现为一种安全的秩序,那么他根本就不能算是法律,而一个不正义的法律却仍然是一种法律。 法律评价的任务就在于寻找制定实在法内容时所应考虑的价值标准激励所有立法的最高价值应当是对个人的保护。

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